E tale affermazione è sufficiente a sancire l’impegno del garante verso la stazione appaltante per il mancato adempimento della totalità degli obblighi inerenti alla partecipazione alla gara del contraente, anche nella sua qualità di mandataria del raggruppamento costituendo
Da tale clausola si desume, invero : che il Consorzio Servizi e Appalti ha stipulato la scrittura fideiussoria nella propria specifica qualità di capogruppo mandataria, in procinto di presentare offerta in gara per l’affidamento dell’appalto in discussione; di riflesso, che la garanzia prestata, che riguarda il “pagamento delle somme dovute dal contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara “, attiene a tutti gli obblighi discendenti dalla partecipazione del raggruppamento alla gara, e quindi non solo a quelli che gravano il predetto Consorzio in proprio, ma anche a quelli che gli si riversano quale mandatario, onde la stessa garanzia è destinata ad operare per tutte le somme che nella detta qualità possano essere pretese nei confronti del medesimo Consorzio.
Rientrano, dunque, nella portata della garanzia anche le inadempienze ascrivibili a fatti –non della capogruppo ma- di una delle imprese mandanti, di cui la mandataria dovrebbe pur sempre rispondere, per il vincolo di solidarietà che discende dalla presentazione dell’offerta congiunta, anche ai sensi dell’art. 6 del disciplinare di gara. E questo è esattamente quanto richiesto dalla giurisprudenza dominante e dalla normativa di gara, la quale ultima, con la prescrizione per cui “la cauzione dovrà prestarsi a nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento … non ancora costituito”, esigeva proprio -e semplicemente- che la garanzia coprisse anche i fatti imputabili alle imprese mandanti (cfr. C.d.S., V, 21 aprile 2009, n. 2400).
Di Sonia Lazzini
Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 75 d.lgs. n. 163/2006; nello specifico, violazione e/o erronea applicazione del punto 5 – Paragrafo VI del disciplinare, in tema di cauzione provvisoria – illogicità – travisamento –difetto motivo ed istruttorio. Il disciplinare prevedeva la presentazione della cauzione a nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento. Per contro, la cauzione presentata dal raggruppamento controinteressato, rilasciata dalla compagnia assicuratrice Compagnia garante, vede come contraente e obbligato principale solo il C.S.A. Consorzio Servizi e Appalti, società mandataria, e non anche le altre imprese raggruppate.
Nemmeno il penultimo mezzo può trovare adesione.
La doglianza chiama in causa l’art. 75 d.lgs. n. 163/2006 ed il punto 5, paragrafo VI, del disciplinare, in tema di cauzione provvisoria.
Il disciplinare prevedeva (in linea con l’art. 75, comma 1, d.lgs. cit.) la presentazione della cauzione a nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento non ancora costituito: per contro, la cauzione presentata dal raggruppamento controinteressato vedrebbe come contraente e obbligato principale la sola mandataria C.S.A. Consorzio Servizi e Appalti, e non anche le altre imprese raggruppate.
Il T.A.R. ha respinto la censura sulla base di queste argomenti
La garanzia presentata dalla controinteressata e rilasciata da “Compagnia garante Assicurazioni” contiene l’impegno del garante, nei confronti della Stazione appaltante, al pagamento delle somme dovute dal contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara. La polizza contiene, però, anche una clausola con cui “si dà e si prende atto che la contraente C.S.A. è capogruppo della costituenda A.T.I. formata dalle seguenti mandanti: Controinteressata 2 e Controinteressata 3”. E tale affermazione è apparsa al primo Giudice sufficiente a sancire l’impegno del garante verso la stazione appaltante per il mancato adempimento della totalità degli obblighi inerenti alla partecipazione alla gara del contraente C.S.A., anche nella sua qualità di mandataria del raggruppamento costituendo
Gli obblighi discendenti dalla partecipazione alla procedura sono stati infatti assunti solidalmente dalle imprese facenti parte del raggruppamento, le quali, a termini del bando di gara, hanno presentato un’offerta sottoscrivendola congiuntamente. Venendo quindi in rilievo il vincolo di solidarietà tra i partecipanti al raggruppamento che hanno sottoscritto l’offerta, il garante è tenuto a rispondere per gli inadempimenti eventualmente realizzati da qualsiasi sottoscrittore dell’offerta congiunta.
La decisione così motivata forma oggetto di contestazione con l’appello in esame, con il quale la soc. RICORRENTE muove in sostanza le seguenti obiezioni.
Come contraente ed obbligato principale rispetto alla cauzione figura, viene ribadito, solo la mandataria C.S.A. Consorzio Servizi e Appalti, e non anche le altre imprese raggruppate. Né giova la clausola integrativa apposta, che non varrebbe ad estendere la garanzia alle imprese associate, come invece richiesto dal bando. Non sarebbero poi utili le sottoscrizioni apposte sul documento da queste ultime, giacché ciò che rileva in questa materia è unicamente la volontà del garante. E la cauzione sarebbe stata prestata dal medesimo, per l’appunto, solo a nome dell’impresa mandataria, e non delle mandanti.
Neppure queste critiche risultano convincenti.
In giurisprudenza si è da tempo affermato il principio per cui, nel caso di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti. Ciò al fine di evitare il configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma appunto dalle mandanti (Cons. Stato, Ad.Pl.. n. 8/2005; VI, 23 luglio 2009, n. 4648).
La stessa giurisprudenza ha precisato, peraltro, che il fidejussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti da “coprire” con la cauzione provvisoria, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l'esclusione dal procedimento (Consiglio Stato Ad. Pl., 4 ottobre 2005, n. 8).
Orbene, queste condizioni nella specie sono state puntualmente rispettate.
Il contrario avviso dell’appellante è frutto del fraintendimento del senso e dell’importanza della clausola che connota la garanzia fornita dalla controinteressata, la quale, sotto la rubrica “Integrazioni e\o modifiche ai contenuti di polizza”, reca il testo dianzi riportato.
Da tale clausola si desume, invero : che il Consorzio Servizi e Appalti ha stipulato la scrittura fideiussoria nella propria specifica qualità di capogruppo mandataria, in procinto di presentare offerta in gara per l’affidamento dell’appalto in discussione; di riflesso, che la garanzia prestata, che riguarda il “pagamento delle somme dovute dal contraente per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara “, attiene a tutti gli obblighi discendenti dalla partecipazione del raggruppamento alla gara, e quindi non solo a quelli che gravano il predetto Consorzio in proprio, ma anche a quelli che gli si riversano quale mandatario, onde la stessa garanzia è destinata ad operare per tutte le somme che nella detta qualità possano essere pretese nei confronti del medesimo Consorzio.
Rientrano, dunque, nella portata della garanzia anche le inadempienze ascrivibili a fatti –non della capogruppo ma- di una delle imprese mandanti, di cui la mandataria dovrebbe pur sempre rispondere, per il vincolo di solidarietà che discende dalla presentazione dell’offerta congiunta, anche ai sensi dell’art. 6 del disciplinare di gara. E questo è esattamente quanto richiesto dalla giurisprudenza dominante e dalla normativa di gara, la quale ultima, con la prescrizione per cui “la cauzione dovrà prestarsi a nome di tutte le imprese facenti parte del raggruppamento … non ancora costituito”, esigeva proprio -e semplicemente- che la garanzia coprisse anche i fatti imputabili alle imprese mandanti (cfr. C.d.S., V, 21 aprile 2009, n. 2400).
Solo per completezza si ricorda, quindi, che nella sentenza n. 8/2005 dell'Adunanza Plenaria si è ritenuta decisiva, per pervenire al risultato dell'inidoneità della garanzia, la circostanza che nella polizza fideiussoria del caso non si facesse riferimento (contrariamente a quanto occorso nella presente vicenda) al fatto che l'impresa cui la polizza era intestata aveva partecipato all'incanto in qualità di mandataria di una costituenda ATI (nel senso dell’essenzialità di tale puntualizzazione ai fini della completezza della garanzia v. anche C.d.S., V, 28 maggio 2010, n. 3401).
La conclusione della regolarità della cauzione provvisoria presentata dall’attuale appellata trova ulteriore fondamento in ciò, che “la non necessità della sottoscrizione da parte dei soggetti che concorrono alla gara ai fini del perfezionamento di un contratto che può soggiacere al procedimento semplificato di formazione di cui all'art. 1333 c.c., non toglie che l'intervento della sottoscrizione … sia comunque apprezzabile, congiuntamente a tutti gli ulteriori elementi sopra specificati, al fine di individuare i soggetti beneficiari della polizza e, quindi, la perimetrazione del rischio garantito” (C.d.S., V, 7 aprile 2011 n. 2169).
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