Per la sua peculiare (pacifica) condizione di aver prestato attività fondamentale nella fase di preparazione della gara, il predetto ing. versava quindi in una situazione di incompatibilità e non poteva essere membro della commissione di gara

Tratto dalla decisione numero 4450 del 25 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

E’ invece fondato il secondo motivo di gravame, proposto in via subordinata, con il quale è stata lamentata l’illegittimità del procedimento di gara, culminata nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, per violazione dell’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, avendo fatto parte della commissione di gara, quale membro esperto o consulente, l’ing. Franco Marfut, che, come emergeva dagli atti, versava in una macroscopica situazione di incompatibilità, avendo provveduto tra l’altro alla stessa preparazione degli atti di gara, alla perizia di stima del valore degli impianti e all’analisi economico – patrimoniale del servizio.

Al riguardo deve innanzitutto rilevarsi che le disposizioni contenute nel citato articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono espressione di un principio di carattere generale riguardanti tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicità, di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e così sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità.

Né può sostenersi che l’applicabilità di tali disposizioni sarebbe esclusa in concreto dal fatto che la gara di cui si tratta riguarda un contratto dei c.d. settori speciali, atteso che l’articolo 206 del ricordato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dichiara espressamente applicabili anche per tali contratti alcuni articoli del codice dei contratti, tra cui proprio l’articolo 84; né vale ad escludere l’applicabilità di tale normativa la circostanza che nel caso di specie non si verterebbe in tema di appalto di lavori, servizi e forniture, ma di una concessione di pubblico servizio, giacché nelle delibere di indizione gara e nella stessa determina di nomina della commissione si fa più volte richiamo al citato esame.

Esso, poi, dopo aver stabilito che, quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice (comma 1), composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (comma 2) e che la predetta commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente (comma 3), al comma 4 ha previsto che i commissari diversi dal Presidente, non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mentre al successivo ottavo comma prevede ancora che i commissari diversi dal presidente sono selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell’organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie di: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’albo di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

Ciò posto, occorre rilevare che, come emerge sia dalla determinazione n. 10 del 10 febbraio 2009 (“Nomina commissione di gara per l’affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Levate”) che dalla successiva determinazione n. 51 del 26 maggio 2009 (“Affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Levate. Costituzione della commissione di gara per l’aggiudicazione provvisoria del servizio) l’ing. Franco M_ è stato chiamato a far parte della commissione di gara, prima in qualità di membro espero e poi nell’asserita qualità di consulente di gara, per aver prestato “…attività di assistenza tecnica, economica e legale all’Ente inerente alle procedure di presa di possesso degli impianti di distribuzione del gas svolta in ottemperanza del D. Lgs. 164/2000…”.

Orbene, a prescindere da ogni altra considerazione sulla singolarità della doppia nomina della commissione di gara, non può non evidenziarsi che, al di là del mero dato formale, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, dall’esame degli atti di gara relativi alla valutazione delle offerte (ai fini dell’aggiudicazione provvisoria) e delle giustificazioni dell’offerta della Pomilia Gas s.c.r.l. (ai fini del giudizio di anomalia e dell’aggiudicazione definitiva), il predetto ing. M_ risulta aver partecipato continuativamente e a pieno titolo di membro della predetta commissione di gara, contribuendo quindi all’adozione delle relative determinazioni, non limitandosi, invece, a fornire quella attività occasionale di supporto tecnico ab externo, propria del consulente (in termini, C.d.S., sez. V, 16 marzo 2011, n. 1628).

Per la sua peculiare (pacifica) condizione di aver prestato attività fondamentale nella fase di preparazione della gara, il predetto ing. M_ versava quindi in una situazione di incompatibilità e non poteva essere membro della commissione di gara: come tale i relativi atti di costituzione e la successiva attività da essa svolta, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, devono considerarsi irrimediabilmente viziati e devono essere annullati (così C.d.S., sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577, secondo cui “Ai sensi dell'art. 84, d.lg. n. 163 del 2006, applicabile anche nei settori speciali in quanto richiamato espressamente dall'art. 206, d.lg. n. 163 del 2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, va nominata una Commissione di gara, e in tale Commissione i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4). È chiaro che l'incompatibilità, mirando a garantire l'imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad es. incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili. L'incompatibilità non può estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla stazione appaltante, che svolge incarichi amministrativi o tecnici che non sono relativi allo specifico appalto”).