In linea generale l'Amministrazione interessata ha il potere di individuare particolari caratteristiche tecniche dei prodotti ritenuti idonei allo svolgimento delle attività cui destinare le forniture.
È però evidente che l'individuazione di tali specifiche caratteristiche deve essere effettuata facendo riferimento ad elementi davvero significativi per distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni.
in materia di gare d'appalto pubblico opera il principio della libera concorrenza, che trova applicazione in primo luogo nella fase della determinazione del contenuto del contratto oggetto di gara, con particolare riferimento alla individuazione delle prestazioni richieste; quindi, in caso di gara per l'affidamento di un appalto di fornitura, sussiste il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che indicano prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza (art. 68, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006) ed esso può essere derogato inserendo nel bando la menzione "o equivalente", che è però autorizzata solo quando le Amministrazioni non possano fornire una descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise, o formulando la "lex specialis" in termini funzionali (art. 68, comma 3, lett. b e lett. c, del d.lgs. n. 163/2006).
Di Sonia Lazzini
Tratto dalla decisione numero 4052 del 7 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
Il principio di equivalenza ha infatti la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel generale mercato degli appalti pubblici ed è riconosciuto esplicitamente, sul piano legislativo, dai commi 4 e 7 dell'art. 68 del codice dei contratti pubblici.
In linea generale l'Amministrazione interessata ha il potere di individuare particolari caratteristiche tecniche dei prodotti ritenuti idonei allo svolgimento delle attività cui destinare le forniture.
È però evidente che l'individuazione di tali specifiche caratteristiche deve essere effettuata facendo riferimento ad elementi davvero significativi per distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni.
Nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate su un prodotto già confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente temperato con richiamo al concetto di equivalenza, ma con esclusione delle specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata e procedimenti particolari aventi l'effetto di favorire o eliminare talune imprese in assenza del temperamento con criterio di equivalenza (Consiglio Stato, sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).
Nel caso che occupa la "lex specialis" non aveva definito l’oggetto della gara in termini funzionali e quindi è stato correttamente accolto il motivo di ricorso incidentale subordinato della ALFA s.r.l. non essendo stata prospettata con essa "lex specialis" la possibilità di soluzioni alternative o equivalenti, mancando sia l’espressione richiesta dalla norma, sia altra di eguale significato, e rimanendo viziata la legge di gara da tale carenza, non emendabile di certo con la semplice emanazione postuma di chiarimenti, in violazione della par condicio (a nulla valendo che la normativa di gara non prevedesse l’esclusione dei concorrenti che non avessero rispettato le prescrizioni al riguardo).
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