La polizza provvisoria in caso di ati deve coprire gli eventuali inadempimenti anche delle mandanti

ATI settori speciali: la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle società mandanti

il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia in parola, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese

Settori speciali: il richiamo all’articolo 113 del codice dei contratti implica anche l’applicazione dell’articolo 75

quindi, devono ritenersi applicabili, quali norme non obbligatorie ma in quanto richiamate dalla stazione appaltante, sia l’art. 113 del codice degli appalti, espressamente e direttamente menzionato nella lex specialis di gara, sia l’art. 75, sia perché indirettamente richiamato, sia per coerenza interpretativa.

La polizza fideiussoria, con cui viene prestata la cauzione provvisoria da parte di un costituendo raggruppamento, deve essere intestata a tutte le imprese partecipanti, per la necessità di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi, determinandosi, in difetto, una carenza di garanzia nei confronti della Stazione appaltante e non essendo a tal fine sufficiente neppure la sottoscrizione da parte dell’impresa mandataria e della mandante, peraltro assenti nel caso di specie.

Di Sonia Lazzini

Tratto dalla sentenza numero 6279  del 12 luglio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Con il gravame spiegato in via incidentale l’impresa aggiudicataria ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 lett. b) relativo alla presentazione di dichiarazioni bancarie.

2) violazione della lex specialis, punto III.1.1 del bando e punto 1 pag. 4 della lettera d’invito - violazione della’obbligo per il concorrente di presentare la documentazione relativa all’offerta in lingua italiana – violazione e falsa applicazione dell’art. 75 e dell’art. 112 del d.lgs n. 163/2006 relativamente alla presentazione di garanzia fideiussoria;

3) violazione della lex specialis per mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica;

4) violazione del bando di gara e della lettera di invito in relazione alla “Busta 1 - Documentazione amministrativa”;

5) violazione della lettera di invito in materia di “Documentazione tecnica”, dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006 e della par condicio dei concorrenti.

Delle censure complessivamente passate in rassegna – ciascuna delle quali, singolarmente considerata, è del tutto autonoma sul piano logico-giuridico rispetto alle altre e parimenti idonea, se fondata, a determinare l’accoglimento dell’impugnativa spiegata in via incidentale, con assorbimento delle rimanenti censure - il Collegio, per esigenze di economia processuale, ritiene opportuno esaminare direttamente la seconda doglianza, attenendo a questione che, concettualmente, presenta una certa linearità.

Con essa  Controinteressata Ltd lamenta la circostanza che la ricorrente principale sarebbe incorsa nella violazione delle norme che disciplinano la cauzione provvisoria nelle gare di appalto, in quanto il testo della fideiussione rilasciata da COMPAGNIA GARANTE a Ove Ricorrente & International Ltd non conterrebbe un’attestazione idonea a garantire, insieme all’obbligazione in favore della mandataria, anche quella assunta dalla mandante, Ricorrente Italia S.r.l.

Ciò si porrebbe in contrasto con il consolidato ed indiscusso orientamento giurisprudenziale il quale richiede che la polizza fideiussoria, con cui viene prestata la cauzione provvisoria da parte di un costituendo raggruppamento, deve essere intestata a tutte le imprese partecipanti, per la necessità di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi, determinandosi, in difetto, una carenza di garanzia nei confronti della Stazione appaltante e non essendo a tal fine sufficiente neppure la sottoscrizione da parte dell’impresa mandataria e della mandante, peraltro assenti nel caso di specie.

Il motivo è meritevole di adesione.

In giurisprudenza si è da tempo affermato il principio (che origina dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Cons. Stato, 4.10.2005, n. 8; cfr., in seguito: CGA Sicilia, 31.12.2007, n. 1177; id., 30.12.2008, n. 1168; Cons. Stato, VI, 21.04.09, n. 2400; id.,28.05.2010 n. 3401; id., 30.6.2011, n. 3924) per cui, nel caso di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle società mandanti. Ciò, al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma, appunto, dalle mandanti (Cons. Stato, Ad.Pl.. n. 8/2005; Cons. Stato, VI, 23 luglio 2009, n. 4648).

La stessa giurisprudenza ha precisato, peraltro, che il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia in parola, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento (Consiglio Stato Ad. Pl., 4 ottobre 2005, n. 8). Una siffatta condizione non risulta soddisfatta nel caso all’esame del Collegio.

Dal testo della fidejussione rilasciata in data 5 maggio 2010 da COMPAGNIA GARANTE a Ove Ricorrente & International Ltd. si desume, invero : - che la società ha stipulato la scrittura fideiussoria nella qualità di capogruppo del raggruppamento formato unitamente alla Ricorrente Italia s.r.l., in procinto di partecipare alla gara per l’affidamento dell’appalto in controversia; - che per il conferimento dell’incarico è richiesto il rilascio di una cauzione provvisoria; - che la banca si costituisce fideiussore solidale della predetta società; che la garanzia prestata vincola la Banca “in caso di inadempimento della medesima [contraente: n.d.r.] agli obblighi assunti”.

La formulazione usata, facendo specifico riferimento “agli obblighi assunti” dalla contraente medesima, non sembra idonea a garantire la stazione appaltante, in via generale, con riferimento a tutte le ipotesi di inadempimento, comprese quelle in cui il mancato adempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma appunto dalle mandanti.

Essa pertanto non risponde ai requisiti richiesti per la presentazione della cauzione nelle procedure pubbliche di gara.

Né può affermarsi, in contrario, che l’art. 75 del d.lgs n. 163/2006 (in seguito, Codice degli Appalti) - che disciplina la cauzione provvisoria presentata dai concorrenti nelle gare d’appalto - non troverebbe applicazione per la gara in questione, in quanto avente ad oggetto servizi nei settori speciali di rilevanza comunitaria.

Al riguardo, osserva il Collegio che a norma dell’Art 206, comma 1, del Codice degli Appalti, ai contratti pubblici riguardanti lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria si applicano “esclusivamente” le disposizioni del Codice che sono nello stesso indicate, tra le quali l’art. 75 predetto certamente non figura.

Tuttavia, nel successivo comma 3 si stabilisce che “Nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.”

E nel bando di gara, al punto III.1.1, per la garanzia fideiussoria definitiva – di cui la garanzia provvisoria è un necessario presupposto – viene richiamato espressamente l’art. 113 del Codice degli Appalti il quale, dal canto suo, in diversi punti rinvia proprio all’art. 75.

Nella procedura in esame, quindi, devono ritenersi applicabili, quali norme non obbligatorie ma in quanto richiamate dalla stazione appaltante, sia l’art. 113 del codice degli appalti, espressamente e direttamente menzionato nella lex specialis di gara, sia l’art. 75, sia perché indirettamente richiamato, sia per coerenza interpretativa.

Stanti le superiori considerazioni, che hanno condotto a ritenere il testo della fidejussione prestata per la odierna ricorrente principale non rispondente ai requisiti richiesti per la presentazione della cauzione provvisoria nelle procedure pubbliche di gara, la costituenda ATI Ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Il motivo in rassegna è dunque fondato e, in ragione del suo carattere assorbente, il Collegio, assorbita ogni altra censura e deduzione, deve accogliere il ricorso incidentale e, per l’effetto, annullare gli atti di ammissione e di favorevole valutazione della offerta della odierna ricorrente nella procedura de qua.

All’accoglimento del gravame proposto in via incidentale consegue, necessariamente, la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo, per difetto di legittimazione ed interesse in capo alla società Ricorrente Italia s.r.l., in quanto la stessa non è legittimata ad impugnare gli esiti della gara dalla quale, per le considerazioni svolte, avrebbe dovuto essere esclusa.