il garante non può recedere dall'obbligazione preliminare

Prima della prestazione della garanzia definitiva, peraltro, il concorrente è tenuto ad allegare all’offerta l’“impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria”, per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8.

Nel contesto della norma, quindi, non è prescritto che l’impegno preliminare a prestare la successiva garanzia sia assunto direttamente nei confronti della stazione appaltante.

Non è vero che  la compagnia di assicurazioni potrebbe revocare l’impegno prima che la stazione appaltante manifesti la volontà di accettare l’obbligazione contratta dal terzo aggiudicatario.

Infatti, resta comunque fermo l’obbligo dell’offerente di presentare un impegno di un soggetto autorizzato a prestare fideiussione nei confronti della stazione appaltante. Inoltre, la volontà del beneficiario di avvalersi dell’obbligazione contratta dall’offerente risulta già pienamente manifestata con il bando di gara. Ne deriva che il garante non può recedere dall’obbligazione preliminare assunta verso l’offerente con la stipula del contratto

Di Sonia Lazzini

Tratto dalla decisione numero 852  dell ‘ 8 febbraio 2011  pronunciata dal Consiglio di Stato

L’appellante deduce, ancora, la violazione degli articoli 75, comma 8, e 113 del codice dei contratti pubblici, oltre che dei principi affermati dalla giurisprudenza in materia, sostenendo l’inadeguatezza della garanzia prodotta dalla aggiudicataria.

L’appellante sostiene che l’impegno al rilascio della cauzione non può essere assunto verso il concorrente (cioè verso il contraente), ma va indirizzato esclusivamente all’appaltante. Nel caso di specie, al contrario, l’impegno di garanzia presentato dall’aggiudicataria sarebbe rivolto non verso la stazione appaltante beneficiaria, bensì nei riguardi dell’offerente. Pertanto, a suo dire, sarebbe stato violato anche l’art. 1936, comma primo, del codice civile, secondo il quale “è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”.

Anche tale censura è priva di pregio.

In linea generale, l’art. 75 del codice dei contratti pubblici, rubricato “garanzie a corredo dell’offerta”, prevede che l’offerta deve essere accompagnata da un garanzia, la quale può assumere la forma della cauzione o della fideiussione, a scelta dell’offerente (comma 1). Stabilisce, poi, che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto (comma 6). La disposizione prevede, infine, che “l’offerta è altresì corredata dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

La legge considera, pertanto, due distinti strumenti di garanzia.

Il primo è finalizzato a garantire l’impegno dell’aggiudicatario di sottoscrivere il contratto ed é automaticamente svincolato al momento della stipulazione. La garanzia può assumere la forma di una cauzione o di una fideiussione, a scelta dell’offerente. Il secondo strumento è destinato ad assicurare l’esecuzione del contratto: pertanto, dovrà essere prestato “qualora l’offerente risultasse affidatario”.

Prima della prestazione della garanzia definitiva, peraltro, il concorrente è tenuto ad allegare all’offerta l’“impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria”, per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8.

Nel contesto della norma, quindi, non è prescritto che l’impegno preliminare a prestare la successiva garanzia sia assunto direttamente nei confronti della stazione appaltante.

Nel caso concreto l’aggiudicataria ha presentato, insieme all’offerta, un atto che individua la compagnia di assicurazioni obbligata a prestare la garanzia fideiussoria, l’ente garantito (ESTAV), i dati necessari per individuare la gara, la somma garantita e il soggetto contraente.

In particolare, l’appendice n. 1 alla polizza, precisa che “qualora il contraente risultasse aggiudicatario, la presente polizza deve intendersi automaticamente svincolata al momento della sottoscrizione del contratto di appalto. In tale ipotesi la società si impegna sin da ora nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 113 della legge”.

Dunque, l’atto risulta pienamente idoneo a soddisfare le prescrizioni contenute nell’art. 75.

Non contraddice questa conclusione l’affermazione secondo cui la compagnia di assicurazioni potrebbe revocare l’impegno prima che la stazione appaltante manifesti la volontà di accettare l’obbligazione contratta dal terzo aggiudicatario.

Infatti, resta comunque fermo l’obbligo dell’offerente di presentare un impegno di un soggetto autorizzato a prestare fideiussione nei confronti della stazione appaltante. Inoltre, la volontà del beneficiario di avvalersi dell’obbligazione contratta dall’offerente risulta già pienamente manifestata con il bando di gara. Ne deriva che il garante non può recedere dall’obbligazione preliminare assunta verso l’offerente con la stipula del contratto.

Nel caso di specie, poi, non assume rilievo la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 8/2005, nella parte in cui afferma che il contratto di fideiussione interviene tra il garante ed il beneficiario e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo, ai sensi dell’art. 1333 cod. civ.

Infatti, la pronuncia indicata fa riferimento al caso della prestazione della garanzia fideiussoria definitiva, senza toccare la diversa questione delle caratteristiche dell’impegno preliminare a prestare la successiva cauzione definitiva.