anche i requisiti soggettivi “di qualità” possono essere comprovati attraverso il ricorso all’istituto dell’avvalimento
l’avvalimento previsto dall’art. 49 del Cod. App. mira ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina;
l’avvalimento previsto dall’art. 49 del Cod. App., in linea generale, può anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità", atteso che la disciplina del Codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale (cfr., in tal senso e con riferimento all’avvalimento della certificazione Iso posseduta d impresa ausiliaria, ved. Cons. St. III^, nr. 2344 del 2011)
il combinato disposto dell’art. 49 c.1 e del nuovo art. 50 c.4 d. lgs 163/2006, stabilisce come l’avvalimento si applichi ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture
con riferimento all’avvalimento della certificazione Iso posseduta da impresa ausiliaria, Cons. St. III^, nr. 2344 del 2011 già citata, nonché Tar Marche nr. 3374 del 2010; Tar TO - 15.1.2010 n. 224; Tar PA, 3.2.2010 n. 1383; Tar MI, 12.3.2010 n. 612;
- con riferimento all’avvalimento dell’anzianità operativa di un’impresa consorziata, Tar Lazio, I^, n.10233 del 2006, confermata in appello in sede cautelare con ord.za nr.6005/2006 (successivamente il ricorso in appello è stato dichiarato perento);
- la sentenza di questa Sezione nr. 1931/2011 ove è testualmente riportato “che la Stazione appaltante ha correttamente considerato – ai fini dell’espletamento della gara in questione - che il requisito di iscrizione alla citata fascia di classificazione fosse un requisito di capacità economico-finanziaria….”.
Ricordiamo le norme di cui all’articolo 49 e 50 del codice dei contratti
Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
Art. 49. Avvalimento
(artt. 47 e 48, dir. 2004/18; Art. 54, dir. 2004/17).
1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34;
(lettera così modificata dall'articolo 3, comma 4, legge n. 166 del 2009)
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.
4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.
6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria.
(comma così sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008)
7. (comma abrogato dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008)
8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.
10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.
(comma così modificato dall'articolo 2 del d.lgs. n. 6 del 2007)
11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio.
Art. 50. Avvalimento nel caso di operatività di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione
(art. 52, dir. 2004/18; art. 53, dir. 2004/17)
1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilità di conseguire l'attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall'articolo 49, sempreché compatibili con i seguenti principi:
a) tra l'impresa che si avvale dei requisiti e l'impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile;
b) l'impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l'obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA;
c) l'impresa ausiliata e l'impresa ausiliaria hanno l'obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse;
d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i commi 8 e 9 dell'articolo 49.
2. L'omessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta l'applicazione delle sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11, nonché la sospensione dell'attestazione SOA, da parte dell'Autorità, sia nei confronti della impresa ausiliaria sia dell'impresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni.
3. L'attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilità solidale della impresa concorrente e dell'impresa ausiliaria verso la stazione appaltante.
4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture.
(comma così modificato dall'articolo 1, comma 1, lettera o), d.lgs. n. 152 del 2008)
Tratto dalla sentenza numero 4145 del 12 maggio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
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