obbligo di impugnativa immediata dei bandi se impedita corretta impostanzione offerta economica

Come è noto (cfr: Consiglio Stato A. Plen., 24 giugno 2002, n. 3) i bandi, i disciplinari, i capitolati speciali di gara, e le relative lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale secondo momento diventa attuale, e concreta, la lesione della situazione soggettiva dell'interessato.

In via di eccezione, il predetto orientamento ha poi coerentemente affermato che debbano essere impugnati immediatamente i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della situazione soggettiva dell'interessato, qualora contengano clausole c.d. escludenti”, correlate cioè all’illegittima richiesta del possesso di determinati requisiti di qualificazione la cui mancanza inibisce o rende vana la partecipazione.

Tuttavia né l’indirizzo ricordato, e né la giurisprudenza che si è successivamente formata, si pongono in senso contrario con la necessità di procedere all’impugnativa immediata degli atti di indizione della gara quando le clausole impediscano -- indistintamente a tutti i concorrenti -- una corretta, e consapevole, elaborazione della propria proposta economica.

In tali casi infatti si pregiudica il corretto esercizio della gara, in violazione dei cardini procedimentali della concorrenza e della par condicio tra tutti i partecipanti alla gara.

Ciò avviene in particolare quando ricorrono:

-- regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così proprio la A.P. n. 3 cit.).

-- disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24/2/2003, n. 980);

-- condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V 21 novembre 2011 n. 6135);

-- imposizione di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, Sez. II, 19/2/2003, n.2222/01);

-- gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad es. quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero sia presenti formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);

-- atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III 03 ottobre 2011 n. 5421).

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione    numero 5671 del 7 novembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato