Può essere legittima la revoca di atti non corretti ma resta comunque la possibilità di richiedere il risarcimento del danno ingiusto (atto legittimo ma allo stesso tempo illecito)
A fronte dell’accertata illegittimità dell’aggiudicazione, cioè dell’atto costituente il fondamento dell’aspettativa dell’impresa odierna ricorrente, gli unici danni invocabili, ed infatti invocati nella specie, appaiono essere quelli connessi al c.d. interesse negativo. Ciò che l’impresa lamenta è, in definitiva, la violazione degli obblighi di cui all’art. 1337 c.c..
In proposito, come ribadito in fattispecie analoghe dalla prevalente opinione giurisprudenziale anche della sezione (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457 e 29 febbraio 2008, n. 873, sez. V 6 dicembre 2006 n. 7194 e T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 30 maggio 2008 , n. 1169), l'obbligo giuridico sancito dall'art. 1337 cod. civ. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative è stabilito perchè con l'instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela
Pertanto, se durante tale fase formativa del negozio, una parte viola il dovere di lealtà e correttezza ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l'affidamento della controparte - anche colposamente, in quanto non occorre un particolare comportamento oggettivo di malafede, nè la prova dell'intenzione di arrecare pregiudizio all'altro contraente - in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto risponde per responsabilità precontrattuale
In base alla prevalente opinione dottrinale e giurisprudenziale la responsabilità precontrattuale è tuttora ricondotta al genus della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. (cfr. ex multis, Cass., sez. I, 29 aprile 1999 n. 4299). Al riguardo, costituisce principio generale che la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione è configurabile in tutti i casi in cui l'ente pubblico, nelle trattative e nelle relazioni con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza anch'essa è tenuta, nell'ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall'art. 2043 cod. civ. (cfr. per una recente applicazione Cass., sez. III, 10 giugno 2005, n. 12313).
L’elemento soggettivo di tale forma di responsabilità si risolve, frequentemente, nell'accertamento della violazione di regole obiettive concernenti il rispetto dei criteri della correttezza e della buona fede (in senso oggettivo).
Il richiamo sin qui rivolto a principi di origine civilistica non deve stupire, essendo il frutto di una positiva verifica di applicabilità e di adeguamento alle peculiarità proprie delle ipotesi di evidenza pubblica, in cui alla permanenza dell’autoritatività della stazione appaltante si accompagnano profili ulteriori di tutela, peraltro ormai pacificamente estesi in favore dei privati responsabilmente coinvolti da attività autoritativa lesiva.
Pertanto, in risposta alla presunta inapplicabilità dell'istituto della responsabilità pre-contrattuale in caso di procedure di scelta del contraente mediante evidenza pubblica, osserva l’opinione giurisprudenziale prevalente del tutto condivisa dal Collegio che tale gara costituisce un procedimento amministrativo di scelta del contraente privato che sostituisce, mediante una procedura predeterminata e funzionalizzata, i contatti preliminari tra le parti che avvengono nell'ambito del diritto comune.
Ne deriva che la conclusione della procedura medesima è attività equiparabile, a fini di tutela, a tali contatti preliminari, versati però in una procedura di diritto amministrativo, con la conclusione che, non essendo ancora intervenuta la rituale stipulazione, si è nell'ambito della (eventuale) responsabilità pre-contrattuale.
Inoltre, la possibilità legislativa attribuita all'Amministrazione di incidere, entro un certo periodo temporale, su provvedimenti illegittimi, non significa che tale annullamento possa esimere l'Amministrazione da eventuali responsabilità concretamente accertate
Tratto dalla sentenza numero 569 del 7 aprile 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova
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