se il bando è chiaro, non si può applicare il favor partecipationis

A fronte di una norma di gara di siffatto chiaro e tassativo contenuto, il Collegio ritiene che nel caso in cui l’offerta di un concorrente si atteggi con caratteri ed elementi di difformità progettuale, non residua in capo alla stazione appaltante alcuno spazio di discrezionalità che consenta di formulare un giudizio di rilevanza o meno della variazione progettuale, dovendo procedersi alla esclusione della stessa, tanto più ove tale difformità concreti (come nella fattispecie) l’impossibilità di effettuare la prestazione richiesta

Non può neppure sostenersi che, in applicazione del principio del favor partecipationis gli atti inditivi dovevano essere interpretati nel senso che la presenza costante di 4 educatori andava assicurata solo in caso di contemporanea presenza di 40 bambini nel nido, non essendovi negli atti di gara tale previsione, né potendo risultare ragionevole o possibile la formulazione di un bando di gara e, conseguentemente di un’offerta, in termini ipotetici e dubitativi.

Peraltro, il principio citato può applicarsi solo in caso di clausole di dubbio contenuto e non già in presenza di clausole chiare e tassative dato che, diversamente opinando, ne deriverebbero evidenti ripercussioni alla par condicio dei partecipanti..

Così deciso dal Tar Puglia, Lecce  con la sentenza numero 222 del 2 febbraio 2011