nell'avvalimento non vi è obbligo di intestazione cauzione provvisoria anche all'ausiliaria

Deve essere innanzitutto ribadito che nessuna disposizione di gara menzionava l’obbligo di includere nell'intestazione della cauzione provvisoria, tra gli obbligati, anche i nominativi delle eventuali imprese ausiliarie.

Non dispone in tal senso nemmeno l’art. 58.27 della l.p. n. 26 del 1993, letto in combinato disposto con l'art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, laddove, dopo aver introdotto il regime di responsabilità solidale tra l'impresa avvalente e quella ausiliaria (comma 4), precisa che solo gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applichino anche nei confronti del soggetto ausiliario (comma 5), e che il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, solo alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori (comma 10).

È dunque lo stesso legislatore ad individuare nell'impresa avvalente l'unico soggetto titolare del contratto di appalto. Da ciò discende che non si può affermare, con un’operazione di interpretazione estensiva, che l'onere cauzionale debba gravare anche su di un soggetto ulteriore, qual è l’impresa ausiliaria, in ordine alla quale rileva invece il rapporto contrattuale con l'avvalente.

In tal senso, salvo qualche isolata ma risalente pronuncia, si è espressa la più recente giurisprudenza di primo grado, chiarendo testualmente come “l'impresa ausiliaria non è tenuta a prestare cauzione provvisoria” (cfr., T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 16.1.2013, n. 27; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 10.4.2012, n. 1046; T.A.R. Veneto, sez. I, 18.11.2011, n. 1656 e 10.1.2011, n. 12; T.A.R. Sardegna, sez. I, 17.3.2010, n. 337; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 3.12.2009, n. 12455).

Da ultimo, anche il Consiglio di Stato, confermando la citata sentenza dal T.A.R. Veneto n. 1656 del 2011, ha osservato che né l’art. 75 né l’art. 49 del Codice dei contratti pubblici prevedono che la cauzione debba includere anche i soggetti ausiliari, ritenendo perciò “illogica” l’affermazione che l'onere cauzionale debba “gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso … in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l'avvalente medesimo, ferma restando la responsabilità solidale dell'ausiliario nei confronti dell'Amministrazione appaltante" (cfr., sez. V, 14.2.2013, n. 911).

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 168 del 22  maggio  2013  pronunciata dal Tar Provincia Autonoma di Trento