Il sorteggio previsto dall'articolo 48 del codice dei contratti è, pertanto, condizione necessaria per procedere all'esclusione dalla gara (nonché all'incameramento della cauzione oltre che alla segnalazione all'Autorità di vigilanza per l'eventuale irrogazione delle ulteriori misure di competenza di questa) del concorrente che risulti incontrovertibilmente non in possesso dei requisiti richiesti
atteso che le predette misure sono espressamente comminate soltanto a carico del concorrente la cui indebita partecipazione alla gara sia stata accertata secondo la procedura di verifica a campione dalla stessa disposizione puntualmente disciplinata.
Affinché le sanzioni possano essere legittimamente irrogate è, dunque, necessario il positivo accertamento, nei modi e nei termini dalla norma prescritti, del fatto dalla stessa punito, restando così esclusa la possibilità di un esercizio del potere sanzionatorio al di fuori dei limiti normativamente stabiliti (cfr. nei termini,Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2003, n. 2512 e sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).
Ne consegue che, quanto alla procedura relativa alla scuola Cecconi, il ricorso è fondato per l’assorbente considerazione, secondo cui le sanzioni di cui trattasi sono state applicate in mancanza del previo sorteggio di cui sopra nonché del relativo conseguente procedimento.
Per quanto attiene, invece, alle sanzioni comminate relativamente alle altre due procedure di gara, il ricorso deve essere accolto sulla base della diversa censura incentrata essenzialmente sull’errore in cui è incorsa la ricorrente nel ritenere sufficiente il possesso anche per le dette procedure del requisito di classificazione OG1 nonché sulla mancanza di un intento fraudolento al riguardo da parte della stessa.
Dall’esposizione in fatto che precede emerge come debba ritenersi che, effettivamente, sussistessero nello specifico elementi, puntualmente indicati, che possono averla indotta in errore in ordine al requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis di gara e che, comunque, nel suo operato, non sia rinvenibile un chiaro intento fraudolento, essendosi limitata a dichiarare, in modo chiaro ed espresso, il possesso della qualificazione per la categoria ritenuta necessaria ai fini della partecipazione alle procedure di gara di cui trattasi e avendo provveduto, comunque, a comunicare all’amministrazione, immediatamente dopo al sorteggio e alla conseguente richiesta di comprovare i requisiti, la mancanza di qualificazione per la categoria richiesta dagli atti di gara.
a cura di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla sentenza numero 1566 del 13 febbraio 2013 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
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