Il periodo di gestione del servizio in questione risulta consumato e non vi può essere ripetizione dell'attività amministrativa, per cui non vi può essere spazio per un risarcimento in forma specifica.
Ne consegue che l’oggetto del presente giudizio si sposta sulla pretesa risarcitoria per equivalente, avanzata in via subordinata dalla società ricorrente.
In materia di appalti pubblici, in base ai principi enunciati dalla giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte Giust. CE, sez. III, 30/9/2010, C314/2009), è da escludere che il risarcimento dei danni sia subordinato al riconoscimento di una colpa, comprovata o presunta, nella emanazione di atti illegittimi da parte della stazione appaltante, ovvero al difetto di alcuna causa di esonero di responsabilità (cfr. Cons. St., sez. V, 16/1/2013, n. 240).
Poiché, tuttavia, non può essere pacifico che la società ricorrente avrebbe certamente conseguito l’aggiudicazione della gara, come pure non può tassativamente escludersi che un tale evento si sarebbe verificato, il pregiudizio è risarcibile unicamente come perdita di chance.
Infatti, la chance costituisce lo strumento mediante il quale sono ammesse alla tutela risarcitoria le legittime aspettative di vantaggi patrimoniali proiettati nel futuro, attraverso una prognosi probabilistica della possibilità di conseguire l’aggiudicazione legata agli esiti non conoscibili di una ipotetica procedura virtuale.
Tanto premesso, il danno va quantificato nella misura del lucro cessante, consistente negli utili ricavabili dall’appalto, diviso per due, e cioè per il numero dei concorrenti che avevano originariamente partecipato alla procedura aperta e che ragionevolmente avrebbero avuto titolo e concreto interessamento a partecipare anche alla procedura negoziata.
In difetto di concreti elementi dai quali desumere l’entità dell’utile effettivamente ricavabile dall’appalto in questione o da appalti di tipologia analoga, l’entità complessiva del lucro cessante va equitativamente fissata, ai sensi dell’art. 1226 c.c., nella misura del 10% onnicomprensivo sull’ammontare complessivo dei compensi liquidati all’appaltatrice per l’affidamento del servizio in esecuzione del contratto stipulato a seguito della procedura negoziata.
L’utile così determinato è da dividere alla metà.
Tuttavia, tale profitto può essere risarcito per intero se e in quanto l'impresa sia in grado di documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi (cfr. Cons. St., sez. VI, 18/3/2011, n. 1681).
Quando tale dimostrazione non sia offerta, come nella specie, è da ritenere, in base ad una presunzione fondata sull'id quod plerumque accidit, che l'impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri servizi, così vedendo in tutto o in parte ridotta la perdita di utilità. Infatti, l'imprenditore che esercita professionalmente un'attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura affari alternativi dalla cui esecuzione trarre profitti
Ne consegue che l'importo risarcibile va ulteriormente ridotto in via equitativa alla metà, non risultando lo svolgimento di diverse attività lucrative, nel qual caso sarebbe stato detratto l’utile percepito, onde evitare che l’impresa, a seguito del risarcimento, possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell'illecito.
In base all’art. 64, co. 1, del c.p.a., l'onere di dimostrare adeguatamente l'assenza dell'”aliunde perceptum” non può che gravare sulla società ricorrente, che ha la esclusiva disponibilità degli elementi di prova al riguardo.
All’ammontare del danno vanno aggiunti gli interessi nella misura legale dalla data della pubblicazione della sentenza fino all'effettivo soddisfo
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