nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto

La procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, per l’affidamento del servizio con durata di sei mesi, è stata indetta ai sensi dell’art. 57, co. 2, lett. c), del d. lgs. n. 163 del 2006. La difesa del Comune resistente rileva che la fattispecie sarebbe altresì inquadrabile nell’ambito applicativo dell’art. 57, co. 2, lett. a), del citato d. lgs. n. 163.

Giova rammentare che l’art. 57 dispone quanto segue: “1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre. 2. Nei contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, la procedura è consentita: a) qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura. Nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto. Alla Commissione, su sua richiesta, va trasmessa una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione a seguito di procedura aperta o ristretta e sulla opportunità della procedura negoziata; … c) nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti.”.

Orbene, l’urgenza derivante dalla circostanza che una precedente gara sia andata deserta per mancanza di offerte valide è regolato specificamente dalla lettera a). In tal caso la stazione appaltante deve, per bandire una procedura negoziata senza pubblicazione di bando, osservare le condizioni dettate dalla medesima disposizione di cui alla lettera a).

E’ da escludere che la stazione appaltante possa sottrarsi al rispetto di tali condizioni facendo rientrare la fattispecie nel caso generale della “estrema urgenza” di cui alla lettera c), poiché altrimenti la normativa in questione, avente carattere dichiaratamente eccezionale, potrebbe essere agevolmente elusa mediante indizione di gare con condizioni impraticabili, in partenza destinate ad andare deserte, allo scopo di aprire la strada a procedure negoziate indette per una “estrema urgenza”, sostanzialmente provocata dalla stessa stazione appaltante, senza l’osservanza dei limiti imposti dalla lett. a).

La norma in esame richiede tassativamente che nella procedura negoziata non siano modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto.

Ebbene nella specie le condizioni iniziali del contratto risultano sostanzialmente modificate, secondo quanto denunciato dalla società Ricorrente, tant’è che la disposizione di cui alla lett. a) neppure è richiamata a sostegno dell’indizione della procedura in questione.

Sotto questo profilo le doglianze dedotte dalla ricorrente sono dunque fondate

Passaggio tratto dalla sentenza   numero 1467  del 14 marzo 2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli