venerdì 29 marzo 2013

legittima modifica soggettiva prima della scadenza se non preordinata sopperire carenze requisiti partecipativi

l’articolo 37 co.9 e 12 del codice degli appalti consente espressamente che l’operatore prequalificatosi modifichi il proprio profilo soggettivo in vista della gara, sempre che detta modifica intervenga prima della presentazione delle offerte

e sempre che la stessa non risulti preordinata a sopperire ad una carenza di requisiti intervenuta medio tempore o esistente ab origine (Cons. Stato, IV n.4327/2010 e n.4327/2010). In specie l’art. 37 co.9 denunzia la volontà del legislatore di individuare nella presentazione dell’offerta, il momento a partire dal quale sorge il divieto di modificazione soggettiva della composizione dei partecipanti alla gara, l’art. 37 co.12 consente la possibilità di mutare forma giuridica tra prequalifica e gara là dove consente che il concorrente prequalificatosi nella veste di operatore singolo, possa poi partecipare in forma associata e dunque in una forma giuridica diversa da quella originaria.
L’articolo 51 del codice dei contratti ha rafforzato l’autonomia organizzativa dei concorrenti per la partecipazione alle gare sancendo la configurabilità di fenomeni di successione nella titolarità della posizione del concorrente, offerente o aggiudicatario a fronte di specifiche vicende soggettive.

Identiche, se non più pregnanti indicazioni, si rinvengono nella normativa comunitaria (art. 4 co.2 Dir. CE 18/2004) che prevede espressamente che: “Ai fini della presentazione di una offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica”.
Deve anche sottolinearsi che vi è una contiguità sostanziale tra la figura del rti e del consorzio ordinario derivante dalla lettera dell’art. 34 co. 1 lett. e) del codice degli appalti, per il quale ai consorzi ordinari si applicano le disposizioni dell’art. 37 che ha disciplinato in maniera congiunta i due istituti, per cui la possibilità di modifica della forma associativa prevista espressamente dalla lex specialis di gara, non poteva non estendersi anche ai consorzi ordinari. I due istituti infatti condividono la stessa ratio diretta a cumulare i requisiti di qualificazione dei diversi operatori raggruppati o consorziati in vista della partecipazione ad una specifica gara consentendo il cumulo dei requisiti di qualificazione mentre il differente tipo di rapporto che lega gli operatori raggruppati e consorziati non è idoneo a fondare una diversa disciplina di gara e a differenziare il trattamento da destinare all’una o all’altra figura.
Si aggiunga poi che nel caso di specie la modifica della forma giuridica non era preordinata a sopperire a carenze dei requisiti generali o speciali in capo alle imprese prequalificatesi poi confluite nel consorzio in quanto l’aggiunta nella compagine della società Controinteressata 3 rispetto alle imprese originariamente invitate aveva la finalità di acquisire l’apporto di ulteriori requisiti comunque già posseduti ab initio dalle imprese prequalificatesi risolvendosi in una maggiore garanzia per la stazione appaltante.
Appare quindi non condivisibile la tesi prospettata dall’appellante intesa a restringere il mutamento della forma giuridica di partecipazione ai soli rti e anzi la lex specialis, ove interpretata nel senso auspicato dall’appellante principale, risulterebbe illegittima ponendo inutili limiti alle capacità concorrenziali e imprenditoriali in specie limitando la facoltà delle imprese di scegliere e utilizzare gli strumenti aggregativi più idonei

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 1328 del 5 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

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