art. 12 DL 52_2012 riconosciuta natura norma transitoria funzione salvaguardia o sanatoria modalità apertura plichi

l’appello è meritevole d’accoglimento, anzitutto con riguardo all’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, nella specie avvenuta il 1° marzo 2011,

in quanto il relativo obbligo si deve ritenere ora applicabile solo alle gare indette dopo l’entrata in vigore (7 luglio 2012) della citata novella all’art. 120 del DPR 207/2010, per effetto dell’art. 12 del DL 52/2012 che l’ha previsto in modo espresso per la prima volta (cfr. Cons. St., IV, 4 gennaio 2013 n. 4);

Considerato che in questa sede non si può rimettere in discussione quanto deciso dall’Adunanza Plenaria con decisione n. 13/2011, né per quanto riguarda il merito della questione di diritto (obbligo di aprire le buste con le offerte tecniche in seduta pubblica), né per quanto riguarda il carattere interpretativo e non innovativo della massima affermata in quella decisione (anche perché nel nostro ordinamento giuridico, come in tutti quelli di c.d. civil law, il còmpito del giudice è esclusivamente quello d’interpretare le norme giuridiche, non di dettarne delle nuove: «è proibito ai giudici di pronunciare in via di disposizione generale o di regolamento nelle cause di loro competenza»: art. 1, comma 5, del Codice Napoleone nella versione promulgata il 16 gennaio 1806 per il Regno d’Italia; cfr. anche gli artt. 1 e 12 delle vigenti disposizioni sulla legge in generale);

Considerato tuttavia che dopo la decisione dell’Adunanza Plenaria il legislatore è intervenuto con l’art. 12 del decreto legge n. 52/2012, il quale, con le parole «La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» nel recepire e fare proprio suddetto principio giurisprudenziale, ha tuttavia fissato positivamente un dies a quo per la sua applicazione, coincidente con la data di entrata in vigore della legge di conversione, lasciando così intendere che anteriormente a quella data dovesse applicarsi la regola opposta;

Considerato pertanto che all’art. 12 del DL 52/2012 va riconosciuta la natura di norma transitoria in funzione di salvaguardia (o sanatoria) delle modalità d’apertura di tali plichi e dei relativi effetti, relativamente alle procedure già concluse al 9 maggio 2012 o i cui plichi siano stati già aperti a quella data, donde la portata non solo ricognitiva di detta disposizione (cfr. Cons. St., III, 14 gennaio 2013 n. 145);

a cura di Sonia Lazzini

 decisione  numero 1333 del 5 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato