La Commissione di gara ha, infatti, adottato la determinazione lesiva in danno delle ricorrenti in palese contrasto con la lettera e la ratio della norma di cui all’art. 46, comma 1 bis, Codice Appalti, nel testo introdotto dall’art. 4, comma 2, del d.l. 13 maggio 2011 n.70.
Come è noto, a seguito della novella del 2011, la esclusione da una gara di appalto può essere disposta solo in caso di: a) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice appalti, dal regolamento attuativo di questo e da altre disposizioni di leggi vigenti; b) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; c) non integrità del plico contenete l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. La norma prevede, altresì, che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».
La giurisprudenza amministrativa si è, fin da subito, orientata nel senso che la norma de qua vada intesa come di “stretta interpretazione”: «un’interpretazione sistematica dell’art. 46, d.lgs. 163/06, induce a ritenere che il legislatore abbia inteso limitare l’applicazione della sanzione escludente ai soli casi previsti dalla legge, comprendendo in questa dizione sia il codice dei contratti pubblici che altre leggi, e dal regolamento attuativo del codice medesimo. In altri termini le stazioni appaltanti, a fronte della violazione di prescrizioni contenute in tali fonti normative, non possono disporre l’esclusione se queste ultime non lo prevedono. In tal modo l’applicazione della sanzione espulsiva dalle procedure di gara è limitata ai casi espressamente previsti da dette fonti normative (tassatività delle cause di esclusione) impedendo alle stazioni appaltanti di stabilirne ulteriori, a pena di nullità» (TAR Toscana Firenze, sez. I, 06 settembre 2012 n.1536; cfr. anche TAR Sicilia Catania, sez. I. 18 ottobre 2012, n.24454; TAR Lombardia Milano, sez. III, 6 luglio 2012, n.1908; Id., 23 maggio 2012, n.1397)
Nel caso di specie, le ragioni addotte dalla Commissione di Gara, a sostegno dell’esclusione, non sono riconducibili a nessuna delle ipotesi legislativamente individuate come le uniche in grado di condurre legittimamente all’espulsione di un’impresa dalla procedura selettiva, trattandosi esclusivamente della mancata produzione di documenti a corredo di un’ autocertificazione (relativa a servizi identici prestati negli ultimi tre anni) e di un documento neppure espressamente e specificamente richiamato nel disciplinare di gara. Giova richiamare, al riguardo, l’orientamento espresso dai giudici amministrativi su fattispecie analoghe: «quanto alla produzione delle dichiarazioni sostitutive di certificazione attestanti il possesso dei requisiti generali di partecipazione alle gare di appalto ai sensi dell'art. 46, d.lgs. 163/06, come novellato dall'art. 4, co. 2, lett. d), d.l. 70/2011, l’esclusione deve essere disposta dalla stazione appaltante con riferimento al concorrente che omette del tutto di presentare la dichiarazione medesima (derivante dai termini perentori per la produzione dell'offerta e della domanda di partecipazione contenuta nel d.lgs. 163/06 e, più a monte, nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE e a tale fattispecie equivale la presentazione di una dichiarazione in bianco), nonché al concorrente che produce una dichiarazione non veritiera in applicazione dell'art. 79, d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 44 e dell'art. 75 d.p.r. n. 445/2000. Negli altri casi, come anche in quello di dichiarazione parzialmente incompleta, deve essere richiesta la regolarizzazione in espletamento del potere (rectius: dovere) di soccorso istruttorio e pertanto non può considerarsi legittima l’esclusione» ((TAR Toscana Firenze, sez. I, 06 settembre 2012 n.1536; cfr. anche TAR Basilicata Potenza, sez. I, 6 settembre 2012, n.418, TAR Lazio, Roma, sez. II. 23 luglio 2012 n.6800; TAR Lombardia Milano, sez. III, 23 maggio 2012, n.1397).
a cura di Sonia Lazzini
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