Il Consiglio di Stato_ decisione numero 861 del 13 febbraio 2013_ritiene che la difformità di una dicitura per il rinnovo della cauzione provvisoria in caso di mancata aggiudicazione nei termini prestabili, debba comportare l'esclusione della partecipante
(ATTENZIONE POICHE' IL BANDO E' DEL 21 APRILE 2011_NON PUO' TROVARE QUINDI APPLICAZIONE IL PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE DI CUI ALL'ARTICOLO 46, COMMA 1 BIS, IN VIGORE DAL 14 MAGGIO 2011)
veniva richiesto: << ai sensi dell’art. 75, comma 5, del D.lgs. 163/2006, la garanzia dovrà essere corredata a pena di esclusione dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia per ulteriori 90 giorni, nel caso in cui alla scadenza di validità della garanzia provvisoria non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.>>
la polizza provvisoria invece conteneva la seguente clausola <<In relazione a quanto previsto dall’art. 75, comma 5, del D. LGS n. 163 del 12.4.2006, la società si impegna sin da ora, su richiesta della stazione appaltante, a rinnovare la presente garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione>>
il supremo giudice amministrativo_contrariamente al parere del giudice di primo grado_ non ha dubbi:
<< E’ pacifica la difformità della garanzia offerta da Ricorrente rispetto a quanto stabilito dal disciplinare; invero la Garante, si è letteralmente impegnata a estendere la garanzia per la durata del bando (che non prevede alcun termine a differenza del disciplinare) e dietro richiesta della stazione appaltante (mentre il disciplinare ha previsto un assoluto automatismo).>
questo perchè:
<<in tema di appalti pubblici l’atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità tali che il garante possa opporre alla stazione appaltante limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalità stessa della previsione normativa; pertanto, quando la polizza non consenta con immediatezza di ritenere assolta la garanzia di cui all’art. 75 cit. (cioè senza che si renda necessario un lavorio interpretativo in ordine alla individuazione della esatta portata soggettiva ed oggettiva del patto contrattuale), deve ritenersi violata la relativa prescrizione della legge di gara>>
passaggio tratto dalla decisione numero 861 del 13 febbraio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato
Con il secondo motivo (pagine 8 – 11) ), si lamenta la violazione del punto G (rectius H) del disciplinare di gara; si deduce che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la ditta Ricorrente per non aver presentato una idonea cauzione provvisoria.
7.2.1. Il motivo è fondato.
7.2.2. In fatto si precisa quanto segue:
a) il disciplinare ha imposto a pena di esclusione che <<…ai sensi dell’art. 75, comma 5, del D.lgs. 163/2006, la garanzia dovrà essere corredata a pena di esclusione dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia per ulteriori 90 giorni, nel caso in cui alla scadenza di validità della garanzia provvisoria non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.>> (cfr. punto H, n. 1 lett. b) e allegato n. 2 recante il pertinente modulo di dichiarazione del garante);
b) il bando di gara nulla ha previsto in parte qua,
c) la società garante Garante ha rilasciato la seguente dichiarazione: <<In relazione a quanto previsto dall’art. 75, comma 5, del D. LGS n. 163 del 12.4.2006, la società si impegna sin da ora, su richiesta della stazione appaltante, a rinnovare la presente garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione>>.
7.2.3. E’ pacifica la difformità della garanzia offerta da Ricorrente rispetto a quanto stabilito dal disciplinare; invero la Garante, si è letteralmente impegnata a estendere la garanzia per la durata del bando (che non prevede alcun termine a differenza del disciplinare) e dietro richiesta della stazione appaltante (mentre il disciplinare ha previsto un assoluto automatismo).
Come noto, in tema di appalti pubblici l’atto che costituisce la prestazione di garanzia non può presentare contraddizioni o ambiguità tali che il garante possa opporre alla stazione appaltante limitazioni alla garanzia prestata ovvero eccezioni tali da frustrare la finalità stessa della previsione normativa; pertanto, quando la polizza non consenta con immediatezza di ritenere assolta la garanzia di cui all’art. 75 cit. (cioè senza che si renda necessario un lavorio interpretativo in ordine alla individuazione della esatta portata soggettiva ed oggettiva del patto contrattuale), deve ritenersi violata la relativa prescrizione della legge di gara (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340).
Da qui un ulteriore profilo di illegittimità relativo alla mancata esclusione della ditta Ricorrente.
ecco il commento alla riformata sentenza di primo grado
<<il Consorzio Controinteressata ha contestato che la fideiussione presentata dall’Ati Ricorrente fosse condizionata, in violazione delle norme del disciplinare, e non avesse indicato un termine di durata del rinnovo.
Anche tale censura appare priva di pregio, poiché, da un lato, l’impegno del garante “sin d’ora” a rinnovare la cauzione provvisoria, “a richiesta della stazione appaltante”, non è altro che una formula destinata ad esplicitare che l’effetto automatico richiesto dalla lex specialis sia materialmente legato ad una comunicazione in merito da parte dell’amministrazione;
dall’altro, il richiamo della ricorrente alla “durata indicata nel bando” deve essere necessariamente riferito, per un elementare principio di interpretazione secondo buona fede, proprio ai novanta giorni di cui parla il disciplinare di gara.
Infine, quanto alla presunta mancata sottoscrizione della cauzione da parte dell’Ati Ricorrente, la ricorrente ha provato che la firma digitale con cui doveva essere sottoscritto il documento telematico era stata debitamente allegata nelle forme prescritte.
Tratto dalla sentenza numero 1458 del 14 giugno 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano>>
a cura di Sonia Lazzin
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