interpretazione art 46 1 bis_la lex specialis può prevedere cause esclusione non sancite espressamente dalla legge

I Collegio è ben consapevole dei due orientamenti che si sono formati in giurisprudenza secondo i quali, da una parte, non sarebbe ipotizzabile una previsione di bando o disciplinare che preveda una causa di esclusione non espressamente prevista dalla legge, mentre, di contro, laddove la fonte di rango primario e, in particolare, il Codice dei contratti pubblici preveda comportamenti doverosi oppure vietati, la natura deontica della previsione - lungi dal costituire espressione di un’interpretazione estensiva del principio di tassatività delle cause di esclusione - consentirebbe la comminatoria espressa di esclusione nel bando, quantunque essa non abbia una corrispondente previsione espulsiva nella fonte legislativa.

Il Collegio aderisce a quest’ultima impostazione ermeneutica, non foss’altro che per le ricadute di sistema ed anche pratiche alle quali un’ipotetica impossibilità per l’amministrazione di prevedere espresse cause di esclusione non sancite espressamente dalla legge darebbe luogo. Siffatta conclusione non sarebbe sincronizzabile con le coordinate positive dell’ordinamento, a pena di rendere pressoché prive di utilità le disposizioni legislative che comunque impongono determinati comportamenti e ne vietano altri, a garanzia del corretto andamento sia della procedura di gara che della successiva esecuzione del contratto.

Ciò detto, quanto al subappalto è vero, come si sostiene, che l’erroneità della dichiarazione sul subappalto non potrebbe dar luogo all’esclusione dalla gara, ma questa è affermazione valida quando l’impossibilità di subappaltare sia superata dalla circostanza che le lavorazioni che originariamente si intendevano subappaltare possano essere svolte dalla concorrente a ciò abilitata. Ovviamente nel caso in cui la concorrente sia priva delle necessarie qualificazioni, l’impossibilità di subappaltare non può essere assorbita dalle capacità tecniche ed economiche della concorrente stessa che - per l’appunto - ne è priva: ne deriva la necessaria espulsione dalla procedura, in linea peraltro con quanto previsto dagli artt. 108 e 109 del d. P.R. n. 207 del 2010, richiamato in ambito regionale dalla l.r. n. 12 del 2011.

Anche il percorso ermeneutico secondo il quale l’art. 46 comma 1-bis del d. lgs. n. 163 del 2006 potrebbe costituire un aggancio (quantomeno interpretativo) per superare la comminatoria di esclusione contenuta nel disciplinare di gara si rivela qui fallace. La previsione dell’esclusione dalla gara per le imprese che non abbiano osservato il prescritto tenore della dichiarazione risponde all’esigenza di garantire, comunque, che le imprese prive di qualificazione e che non si siano avvalse del subappalto siano contemplate tra quelle ammesse alla gara, obiettivo che si è prefisso il disciplinare nel prescrivere la dichiarazione per cui è causa.

Tale impostazione, peraltro, sembra suffragata - per quanto qui possa valere e considerando che i bandi-tipo regionali cui la disposizione si riferisce non sono stati ancora emanati - dal disposto di cui all’art. 11, comma 6 del d. Pr. Reg. Sic. n. 13 del 2012 («Regolamento di esecuzione ed attuazione della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12»), ai sensi del quale la violazione delle prescrizioni scaturenti dalla legge regionale n. 12 del 2011 (che, va ricordato, ha richiamato con modifiche sia il d. lgs. n. 163 del 2006 che il d. P.R. n. 207 del 2010) e dalle correlate norme del predetto regolamento regionale costituisce causa di esclusione.

a cura di Sonia Lazzini

 sentenza   numero 289  dell' 1 febbraio 2013 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo