In ambito contrattuale, esempio di esercizio di discrezionalità tecnica si ha nella fattispecie contemplata dall’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006

Sul punto, va osservato che, in diverse pronunce, la Sezione ha rilevato che di discrezionalità tecnica vera e propria può parlarsi solo nel caso in cui presupposto applicativo della norma attributiva del potere sia non già un fatto di per sé considerato, ma la qualificazione che di esso ne dà la pubblica amministrazione assumendo a parametro valutativo l’interesse pubblico. In altre parole, vi è vera e propria discrezionalità (tecnica) quando la legge, ai fini dell’esercizio del potere, impone alla p.a. di attribuire ad un fatto una certa qualità, da apprezzare alla stregua dell’interesse pubblico primario perseguito dalla stessa (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 6 aprile 2009, n. 3153).

59. Anche nella discrezionalità amministrativa la p.a. è chiamata ad operare una scelta sulla base dell’interesse pubblico, ma la discrezionalità tecnica si distingue da essa per due elementi: perché la seconda, a differenza della prima, è funzionale non già ad individuare il contenuto più opportuno da dare al provvedimento, ma ad individuare la sussistenza di un presupposto applicativo della norma attributiva del potere; e perché nella discrezionalità tecnica l’interesse pubblico assume rilievo in maniera isolata, e manca quindi quella attività di comparazione con gli interessi pubblici secondari e con gli interessi privati che caratterizza invece la discrezionalità amministrativa.

60. In ambito contrattuale, esempio di esercizio di discrezionalità tecnica si ha nella fattispecie contemplata dall’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, che impone l’esclusione dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici dei soggetti “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

61. In questa ipotesi il potere di esclusione è riservato ad un apprezzamento discrezionale della p.a. la quale deve qualificare, utilizzando quale parametro di valutazione anche l’interesse pubblico perseguito, tanto grave l’inadempimento o l’errore in precedenza commessi dal concorrente, da determinare la rottura del rapporto fiduciario che deve intercorrere con chi intende aggiudicarsi i contratti pubblici (cfr. Cassazione civile, sez. un., 17 febbraio 2012 n. 2312).

62. Secondo il Collegio, non viene al contrario in rilievo la discrezionalità tecnica quando presupposto applicativo della norma attributiva del potere sia il fatto in sé considerato.

tratto dalla sentenza    numero 3238 del 28 dicembre 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano