la tesi della responsabilità della stazione appaltante, e della risarcibilità del danno, ex art. 1337 cod. civ., in relazione a un’aggiudicazione in via provvisoria alla quale non abbia fatto seguito l’aggiudicazione in via definitiva, trova applicazione nei casi di revoca legittima della procedura di gara, dato che l’aggiudicazione provvisoria non consuma il potere discrezionale dell’amministrazione sul se concludere il procedimento di gara (sulla responsabilità precontrattuale nella ipotesi di revoca – legittima - della procedura di gara v., di recente, Cons. St., sez. V, n. 552 del 2012).
Il caso in questione è però diverso, atteso che il seggio di gara, dopo avere verificato la conformità della offerta tecnica al csa e aperto le buste con l’offerta economica, ha dichiarato la società Controinteressata (come le altre) aggiudicataria in via provvisoria della fornitura relativa al lotto 21, dopo di che, al termine delle “vicissitudini procedimentali” alle quali Controinteressata è andata incontro, l’aggiudica-zione in via definitiva è stata disposta a favore di ALFA MED. Così ricostruiti i tratti salienti della vicenda, perde spessore il presupposto argomentativo dal quale ha preso le mosse l’ASP, ed è giocoforza concludere che Controinteressata era titolare non di una posizione di mera aspettativa, ma di una ben più robusta pretesa a vedersi aggiudicare in via definitiva la fornitura;
- sull’elemento soggettivo, in primo luogo, secondo CGUE - sezione III, sent. 30.9.2010 - causa C314/2009 - Stadt Graz, in materia di appalti pubblici di lavori (ma con statuizione estensibile anche alle forniture, vista la “eadem ratio”), il diritto di ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione aggiudicatrice non può essere subordinato al carattere colpevole della violazione, anche nel caso in cui l'applicazione della normativa nazionale sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'amministrazione suddetta, presunzione vincibile attraverso la dimostrazione della scusabilità dell'errore (v. sent. cit., pp. 30. e da 35. a 45., cui si rinvia ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d) del c.p.a.; sulla non necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito alla stregua della sentenza “Stadt Graz” si vedano, di recente, le sentenze della quinta sezione del Consiglio di Stato nn. 3314/12, 661/12, 6127/11 e 1193/11, quest’ultima, si noti, in tema di fornitura di ausili sanitari; sulla collocazione, in posizione decisamente recessiva, dell'elemento della prova della colpevolezza della stazione appaltante ai fini del riconoscimento della tutela risarcitoria in favore dell'impresa danneggiata, a seguito di CGCE, sez. III, 30 settembre 2010, cit., v. anche CGA, sez. giurisdiz., n. 868/11, p. 5.). In ogni caso, anche a voler seguire l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’illegittimità del provvedimento impugnato costituisce indice presuntivo della colpa, l’AUSL non ha comprovato di essere incorsa in un errore scusabile; risulta, invece, avere tenuto un comportamento in contrasto con le regole di correttezza e di buona amministrazione, come affermato dalla ricorrente e comprovato dalla verificazione disposta dal TAR, con la quale è stato chiarito che il prodotto offerto dalla società Controinteressata era equivalente a quello richiesto nel bando di gara, rispettandone le specifiche tecniche (e anzi era di qualità e a un costo più conveniente);
- il nesso causale sussiste, dovendo considerarsi raggiunta la prova positiva della ragionevole certezza dell’aggiudicazione del lotto alla società Controinteressata, ove la stessa non fosse stata esclusa mediante il provvedimento annullato dal TAR. L’offerta della Controinteressata era la migliore scrutinata sicché, se non fosse intervenuta l’illegittima esclusione, l’appellata si sarebbe vista aggiudicare in via definitiva il lotto, essendo titolare non di una mera aspettativa ma - come correttamente rileva la difesa della Controinteressata stessa - di una più consistente pretesa al conseguimento dell’aggiudicazione in via definitiva. Il danno patito dalla società Controinteressata è conseguenza immediata e diretta del provvedimento di esclusione illegittimamente emanato dall’AUSL;
- sul danno da mancato utile e sul danno curriculare, la sentenza impugnata va confermata, avendo fatto applicazione del cosiddetto “criterio del decimo” del prezzo offerto (circa 419.000 €, come si è detto), ridotto del 50%, con una diminuzione quindi del “quantum” risarcitorio dal 10 al 5%, in conseguenza della omessa dimostrazione, da parte della società appellata, dell’“aliunde perceptum vel percipiendum”, vale a dire del riutilizzo di mezzi e manodopera per altre attività (sulla applicazione del “criterio del decimo”, qualora appaia chiaro e dimostrato che, in mancanza dell'adozione del provvedimento illegittimo, l’impresa reclamante avrebbe vinto la gara (v., di recente, Cons. St., n. 115/12); sul fatto che l’onere di provare l’assenza dell’“aliunde perceptum” ricade non sulla P.A. ma sulla impresa (v., di recente, Cons. St., n. 1681/11, p. 4.2.1.). Correttamente poi il TAR ha impiegato criteri equitativi nel riconoscere e nel quantificare il c.d. “danno curriculare”;
a cura di Sonia Lazzini
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