l’amministrazione non è esente da un atteggiamento colposo_riconosciuto il risarcimento del danno

Il collegio, con riferimento alla colpa dell'amministrazione e alla rilevanza di essa anche in materia di appalti pubblici, osserva che sul punto la giurisprudenza è ancora lontana dall’avere raggiunto soluzioni definitivamente consolidate.

Per effetto dell’influenza del diritto comunitario sul diritto interno, si è andato facendo strada, in base al principio di effettività della tutela, un orientamento − cui la stessa sezione ha aderito (cfr., fra altre: sentenze n. 1279/2011 e n. 4624 del 7.12.2010) − che ritiene non più necessaria la prova dell’elemento soggettivo, alla luce della sentenza della Corte di giustizia CE, sez. III − 30/9/2010 − causa C-314/2009); si è sostenuto che, a seguito di tale sentenza, sarebbe venuta meno, in materia di gare pubbliche, la rilevanza della colpa dell’amministrazione (cfr.: Tar Brescia, II, 5.6.2012, n. 1005; C. S., V, 24 febbraio 2011, n. 1193).

Ma il collegio non può esimersi dal registrare che altra giurisprudenza ha recentemente sottolineato che l'orientamento espresso dalla Corte di giustizia nella citata sentenza va correttamente interpretato e armonizzato con il diritto interno (Tar Cagliari, I, n. 317/2012), valorizzando, per altro, il percorso logico seguito dai giudici europei, basato non tanto su categorie dogmatiche come la responsabilità oggettiva, bensì su un approccio che la citata decisione del Tar Cagliari definisce di tipo logico-sistematico: la tutela per equivalente funge da alternativa effettiva alla tutela in forma specifica se poggia sui medesimi presupposti di quest'ultima, con la conseguenza che se l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione non è subordinato alla prova della colpevolezza della stazione appaltante, ma opera oggettivamente (per effetto dell'illegittimità del provvedimento di aggiudicazione), allo stesso modo il risarcimento per equivalente non deve essere subordinato al carattere colpevole della violazione.

Tuttavia, osserva il Tar Cagliari, mettendo in luce alcune incongruenze cui darebbe luogo l'applicazione indiscriminata di tali principi, il nuovo standard di tutela in materia di procedure di aggiudicazione fissato dal giudice comunitario produce la conseguenza che mentre il comportamento del privato sarà fonte di obbligo risarcitorio solo se colpevole, l'attività provvedimentale illegittima lo sarebbe sempre anche se incolpevole. Inoltre, l' art. 124 del c.p.a., anche se limitatamente alla determinazione del quantum del risarcimento, attribuisce rilevanza alla condotta colposa del privato. Infatti, secondo l'art. 1227 c.c., il giudice valuterà la condotta della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire l'aggiudicazione o non si è resa disponibile al subentro. Paradossalmente, nel caso di aggiudicazione illegittima, potrebbe rilevare, ai fini della riduzione del danno, solo la colpa del privato danneggiato ma non l'assenza di colpa in capo all'amministrazione responsabile del danno.

Nel caso in esame, l’amministrazione non è esente da un atteggiamento colposo, soprattutto con riferimento all’illegittimità dedotta con il secondo motivo di ricorso, in quanto dalla piana applicazione della lex specialis da essa amministrazione predisposta discendeva l’esclusione della controinteressata.

Pertanto, sussistendo evidentemente il nesso causale fra illegittima aggiudicazione e danni derivanti dal mancato conseguimento del bene della vita cui la ricorrente aspirava, ovvero l’aggiudicazione della gara e l’esecuzione dei lavori, l’amministrazione sarà tenuta a risarcire i danni predetti.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza numero 2788 del  6 dicembre  2012 pronunciata dal Tar Sicilia,Catania