la mera mancanza della domanda di partecipazione non puo' essere causa di esclusione

deve essere accettata, in una procedura aperta. l’offerta priva della domanda di partecipazione

nelle procedure aperte il bando di gara non puo’ legittimamente esigere, a pena d’esclusione, la presentazione della domanda di partecipazione, alla luce del disposto del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice, quantomeno in relazione alle fattispecie nelle quali detta domanda nulla aggiunga a quanto già inserito e dichiarato nei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica ed economica, ai fini della sicura individuazione della compagine concorrente e della sua volontà di partecipare alla gara

la mera mancanza della domanda di partecipazione non ha determinato, in concreto, incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, e che non possa ravvisarsi nell’offerta il difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali (restando salva, naturalmente, la necessità che la stazione appaltante verifichi la completezza di quanto prodotto dall’a.t.i. ricorrente nella buste A, B, C e D

Ritenuto, per quanto detto, di dover accogliere l’impugnativa, annullando per quanto di interesse il paragrafo 9.2.1. del disciplinare di gara ed il conseguente provvedimento di esclusione

Considerato che l’a.t.i. ricorrente è stata esclusa dalla gara in epigrafe, nella seduta pubblica del 30.5.2012, per aver omesso di allegare alla propria offerta la domanda di partecipazione, così come prescritto a pena d’esclusione dal paragrafo 9.2.1. del disciplinare di gara;

Ritenuto che l’esclusione e la presupposta clausola della lex specialis di gara siano illegittime, per violazione del combinato disposto degli artt. 3 (comma 37), 46 (comma 1-bis), 55 (comma 5) e 70 (commi 2-ss.) del d.lgs. n. 163 del 2006, senz’altro applicabili anche agli appalti rientranti nei settori speciali, giacché la presentazione della domanda di partecipazione costituisce, nelle procedure aperte, adempimento formale non essenziale ai fini dell’individuazione del soggetto concorrente e dell’imputabilità a quest’ultimo dell’offerta tecnica ed economica, che sia stata ritualmente fatta pervenire alla stazione appaltante entro il termine perentorio fissato dal bando e completa di ogni altro documento;

Ritenuto, in particolare, che depongano in tal senso gli artt. 3, 55 e 70 del Codice dei contratti pubblici, nei quali è ben chiara la differenza tra le procedura aperte (per le quali la volontà di concorrere si manifesta essenzialmente attraverso la presentazione dell’offerta) e le procedure ristrette (per le quali, viceversa, assume rilevanza primaria la domanda di partecipazione, cui segue l’invio della lettera d’invito da parte dell’Amministrazione procedente);

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza  numero 1555 del  27 luglio   2012 pronunciata dal Tar Puglia, Bari