il provvedimento di applicazione della clausola di revisione non è discrezionale

l’art. 115 del Codice dei contratti pubblici dispone che: a) “tutti” i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi e forniture “debbono” contenere una clausola di revisione periodica del prezzo; b) la revisione “viene operata” sulla base di un’istruttoria fondata sui dati di cui all’art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5;

viene perciò stabilita una sequenza che vede come obbligatoria non soltanto l’inserzione automatica della clausola di revisione ma anche la sua applicazione, non avendo peraltro senso disporre per legge una norma integrativa del contratto, non dispositiva ma cogente, per poi consentire che resti disapplicata poiché non viene operata la revisione durante l’esecuzione del contratto, vanificando così l’effettività dell’inserzione automatica della clausola;

la revisione deve essere perciò sempre operata con la necessaria attivazione del relativo procedimento, pur potendosi concludere per l’invarianza dei prezzi contrattuali se a ciò conduca l’istruttoria, conseguendo da ciò che la revisione non è discrezionale nell’an pur se lo sia nel quomodo;

l’istruttoria alla base del procedimento con cui “viene operata” la revisione è a sua volta basata, per lo stesso art. 115, direttamente e soltanto sui dati di cui all’art. 7, per cui, in conclusione: l’inserzione automatica della clausola contrattuale di revisione del prezzo comporta la sua necessaria applicazione; questa deve essere basata sulla detta istruttoria, che deve perciò essere stata eseguita; ciò richiede l’altresì necessaria attuazione del presupposto dell’istruttoria consistente nella determinazione annuale dei costi standardizzati di cui all’art. 7, comma 4, lett. c), commi 5, 5-bis e 6;

né, essendo questa sequenza prescritta per legge, vi si possono opporre la pur indubbia complessità della sua attuazione amministrativa, volta presumibilmente ad assicurare, nell’intento del legislatore, la più compiuta ponderazione di una complessa rilevazione di dati, ovvero la sua sostituibilità con l’applicazione di un diverso indice, che, seppure utile in via surrogatoria nelle more dell’attuazione del procedimento di legge, non è stato dalla legge stessa evidentemente ritenuto adeguato per la regolazione della fattispecie;

ciò in quanto “La previsione di un meccanismo di revisione del prezzo di un appalto di durata su base periodica dimostra, quindi, che la legge ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti la definizione di un "nuovo" corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto riferito alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale di riferimento, con beneficio di entrambi i contraenti, poiché l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, e la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento di una prestazione divenuta onerosa” (Cons. Stato, III, 19 luglio 2011, n. 4362);

dovendosi concludere in questo quadro che: il provvedimento di applicazione della clausola di revisione non è discrezionale e, in quanto incidente sull’equilibrio contrattuale, è di interesse della ricorrente; per l’emanazione di tale atto non discrezionale, anche se porti a non variare i prezzi contrattuali, si deve disporre della determinazione dei costi standardizzati che, in quanto base necessaria per l’istruttoria strumentale all’applicazione della revisione nell’esecuzione contrattuale, afferisce altresì al detto interesse del privato pur trattandosi di atto generale; potendo l’inerzia nella detta determinazione dei costi, che la legge stabilisce annuale, essere di conseguenza oggetto del rimedio di cui all’art. 31 del Cod. proc.amm..

Quanto alla differenziazione delle responsabilità nell’attuazione del procedimento di determinazione dei costi, si osserva che, pur prevedendo la legge la responsabilità primaria del Ministero dell’economia e delle finanze per lo svolgimento del procedimento (art. 7, comma 6, del Codice dei contratti pubblici), resta comunque essenziale per la sua attuazione la cooperazione di tutti i soggetti la cui attività è richiesta dalla normativa

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione    numero 5997 del  27 novembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato