onere d’impugnazione avverso le clausole immediatamente lesive, anche senza partecipazione

Poiché la legittimazione al ricorso va collegata necessariamente ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla gara, solo tre sono le varianti a tal regola, ciascuna delle quali connotata da valori giuridici di pari rango a quelli testé affermati dalla giurisprudenza. Tra queste, ai presenti fini, spicca il caso della legittimazione dell’operatore economico che si rivolge nei confronti d’una o più clausole escludenti.

In tal caso, ossia ove la clausola è di tenore tale da precludere la partecipazione alla gara, ben si comprende come adempimento inutile, se non mero formalismo, s’appalesi la presentazione della domanda di partecipazione quale prova di legittimazione dell’operatore, con conseguente appesantimento della tutela di questi, obbligato ad aspettare l'esclusione dalla gara, onde impugnare pure tal provvedimento, in realtà meramente confermativo della lesione prodottasi con la clausola stessa (arg. ex Cons. St., V, 5 ottobre 2011 n. 5454). Non sfugge d’altronde al Collegio come non sia conforme alla piena esplicazione del diritto alla difesa e del diritto di libertà d’iniziativa economica privata, nonché del principio di libera concorrenza, subordinare la legittimazione dell’operatore, leso sostanzialmente in via immediata da una clausola che gli preclude la partecipazione alla gara, la presentazione d’una domanda che ne comporterebbe l' esclusione (cfr. Cons. St., V, 20 aprile 2012 n. 2339). Né il Collegio è alieno dal considerare, anzitutto, che onerano l’interessato alla loro immediata impugnazione soltanto le clausole che prescrivano in modo inequivoco requisiti d’ammissione o di partecipazione alla gara, con riguardo sia a requisiti soggettivi, sia a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina subito l'effetto escludente (cfr. Cons. St., VI, 8 luglio 2010 n. 4437; id., V, 19 settembre 2011 n. 5323). Per altro verso, la lesione de qua si verifica non solo nel caso, per vero alquanto raro, di clausola discriminatoria, ma pure in tutti quelli in cui la clausola, pur non apparendo escludente o quand’anche formulata in modo positivo, in realtà dissimuli una fattispecie di (indebita, irrazionale, sproporzionata, ecc.) restrizione all’accesso alla gara e, quindi, alla conseguente tutela.

Avverte nondimeno la giurisprudenza (arg. ex Cons. St., VI, 18 settembre 2009 n. 5626) che, fermo l’onere d’impugnazione avverso le clausole immediatamente lesive, quest’ultima è pur sempre subordinata ad un'accurata analisi della singola fattispecie che metta in luce, tra gli altri aspetti, pure il contenuto della clausola sospetta d’illegittimità, il tipo di vizio dedotto dalla parte ricorrente e l' interesse manifestato dall'operatore.

Ebbene, è vero che l’accesso alla tutela (recte, alle procedure di ricorso in tema di appalti pubblici), come ben evincesi dall’art. 1, § 3) della dir. n. 66/2007/CE, è consentito anche solo a fronte del rischio della lesione, ma ciò serve, e di questo la giurisprudenza ed il Collegio sono consapevoli, essenzialmente ad ammettere l’immediata impugnazione del bando nei casi discriminatori.

Tra questi ultimi rientrano pure le situazioni in cui la clausola sia, come nel caso in esame, escludente non in sé, né per categorie predefinite di soggetti, ma secondo la prospettazione di taluni di questi soggetti che, pur godendo in linea di principio dei requisiti per l’ammissione alla gara, non vi possano accedere in concreto per l’effetto restrittivo che la clausola determina verso alcune scelte economiche che essi vorrebbero introdurre nella procedura di gara. Ma se la clausola è asserita discriminatoria o restrittiva secondo l’assunto dell’operatore o, il che è lo stesso, con riguardo ad un aspetto peculiare della stessa, non vien meno per ciò solo la delibazione del concreto interesse differenziato, ossia sul bisogno giuridico di partecipazione alla gara in quello ed in quel solo peculiare modo. Poiché quest’ultimo è ontologicamente diverso dal vizio dedotto, ossia dalla erroneità oggettiva della clausola che si assume lesiva, affinché il bisogno di tutela non trasmuti in una censura di diritto oggettivo o meramente emulativa, occorre fornire un serio principio di prova da cui evincasi, con pari rigore argomentativo, che l’effetto preclusivo dell’ATI “sovrabbondante” non corrisponda solo ad una generica difficoltà nell’offerta, ma impedisca la realizzazione d’un progetto di affare economico (purpose of business).

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione    numero 3402 dell’ 11 giugno  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato