il potere di agire in autotutela incontra limite insuperabile nel rispetto principi buona fede e correttezza

La pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente il potere di annullare in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (C.d.S., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989), tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (C.d.S., sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374):

tale potere di autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall’articolo 97 della Costituzione, cui deve ispirarsi l’azione amministrativa, e costituisce il pendant dell’obbligo di rispettare le prescrizioni stabilite dalla lex specialis della gara, che vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa amministrazione (con esclusione di qualsiasi margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione da parte dell’amministrazione e tanto meno della facoltà di disapplicarle, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva proprio la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, al loro annullamento).

In tale prospettiva neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria (che del resto si iscrivono nella fase procedimentale di scelta del contraente, concludendola) ostano all’esercizio di un siffatto potere, il quale, tuttavia, incontra un limite insuperabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la pubblica amministrazione, e nella tutela dell’affidamento ingenerato (C.d.S., sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309).

Al concreto esercizio di tale potere corrisponde l’obbligo dell’amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (C.d.S., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17; 5 settembre 2002, n. 4460), motivazione che costituisce del resto lo strumento per consentire il sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo.

E’ stato anche precisato che deve qualificarsi come vero e proprio atto di revoca del provvedimento l’atto che, ancorché denominato dalla p.a. quale annullamento d’ufficio, sia stato adottato per ritirare (per ragioni di opportunità e per motivi di interesse pubblico) tutti gli atti di una gara (per la fornitura di servizi, provvisoriamente aggiudicata, C.d.S., sez. III, 16 febbraio 2012, n. 833).

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione    numero 5681 delL’ 8 novembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato