illegittimo operato commissione gara _seduta riservata apertura delle buste tecniche

appare evidente l’illegittimità dell’operato della commissione di gara che ha proceduto in seduta riservata alla apertura delle buste tecniche e ad una nuova verifica delle offerte economiche,

sulla base di formule diverse da quelle richiamate nella prima seduta pubblica rideterminando i coefficienti da attribuire , con riformulazione della graduatoria provvisoria, di cui al verbale di gara della seduta pubblica del 7 dicembre 2009.

La violazione dell’obbligo di pubblicità in una fase della procedura delle gare ad evidenza pubblica, normativamente prevista è talmente evidente da assorbire le questioni relative alla correttezza o meno della formula per come inizialmente interpretata e applicata.

Invero, poco conta se il seggio di gara abbia giustamente proceduto alla correzione dell’applicazione della formula matematica una volta avvedutasi di essere incorsa in errore (la commissione di gara a seguito di ulteriori approfondimenti e verifiche della documentazione dell’offerta economica e dell’assegnazione dei punteggi, ritenuta errata la precedente applicazione della formula matematica dettata dal disciplinare di gara ed i relativi coefficienti e punteggi, riformulava la graduatoria provvisoria, con scivolamento dell’a.t.i. Ricorrente  dal primo al secondo posto della graduatoria provvisoria), essendo suo onere svolgere tale operazione in seduta pubblica previa comunicazione alle ditte partecipanti e quindi con possibilità di partecipazione delle medesime.

La censura è, dunque, fondata con riguardo al vizio del procedimento, in relazione alla necessaria pubblicità dell’apertura delle buste tecniche e non essendo consentito alla stazione appaltante di procedere ad operazioni che avvengono in seduta pubblica, qual è la valutazione delle offerte economiche, senza avvertire le parti interessate, a nulla rilevando che trattandosi dell’applicazione di un mero criterio matematico, gli esiti , una volta giustificata la correzione , risultavano del tutto automatici.

Tali vizi non sono tuttavia determinanti per l’annullamento degli atti di gara.

Effettivamente la commissione di gara aveva commesso un errore nell’applicazione della formula aritmetica prevista dalla lex specialis per la valutazione dell’offerta economica.

Ne consegue che, ove fosse rinnovata questa fase del procedimento emendata dai vizi che l’hanno contrassegnata, l’esito della gara vedrebbe aggiudicataria ugualmente la Controinteressata. Risulterebbe tuttavia non assorbita la lesione dell’interesse relativamente alla mancata apertura pubblica delle buste tecniche. Per tale parte l’annullamento della gara non trova tuttavia riscontro in un interesse dell’appellante alla rinnovazione della gara (né tanto meno al subentro contrattuale), in quanto come detto il contratto è stato a suo tempo stipulato e alla data della odierna decisione, quasi integralmente eseguito.

Il Collegio deve dunque limitarsi , giusto il disposto dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. ad emettere declaratoria di accertamento in parte qua dell’illegittimità degli atti impugnati (cfr. di questa Sezione la sentenza n. 2817/2011), in relazione alle eventuali conseguenze risarcitorie (cfr.art.30 comma 5 c,p.a ) .

A questo riguardo va precisato che sussiste certamente l’interesse dell’appellante alla pronuncia dichiarativa in questione, visto che la domanda di risarcimento danni è stata azionata in questo giudizio in modo generico e in assenza di qualsivoglia allegazione ed offerta di prova

Rileva la Sezione che, come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 4 luglio 2011, in sede di gara pubblica, la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta tecnica (così come la documentazione amministrativa e l'offerta economica) non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; il riconoscimento di un preciso obbligo di svolgimento in seduta pubblica delle predette operazioni è sorretto da puntuali previsioni normative di pubblicità (art. 64, comma 5, 67 comma 5, 91 comma 3, d.p.r. n. 554 del 1999, applicabile alla fattispecie ratione temporis e ora dal d.p.r. n. 207 del 2010).

Secondo la citata sentenza in base ad una corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e pubblicità delle gare per i pubblici appalti, in particolare, la pubblicità va estesa anche all’apertura della busta delle offerte tecniche.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 5408 del 23 ottobre   2012 pronunciata dal Consiglio di Stato