tassatività delle cause di esclusione e mancata presentazione della cauzione provvisoria

solo la mancata presentazione della polizza o la sussistenza dell’ipotesi di cui all’art. 75 co. 8 codice appalti comporta  l’esclusione dalla gara.

in tutte le altre ipotesi, all'impresa deve essere permesso di reintregrare la cauzione se erroneamente e formalmente compilata

Con riferimento alla disposizione di cui al punto III.1.1. dell’avviso pubblico, anch’essa impugnata dalla ricorrente, il Collegio ritiene che essa, implicante la grave sanzione dell'esclusione dalla gara, debba essere di stretta interpretazione coerentemente al principio di massima partecipazione, ed in linea con l’art. 41 co. 1 bis codice appalti che ha introdotto il principio di tassatività delle clausole di esclusione. In tale prospettiva la previsione contemplata al punto III.1.1. lett. a deve essere interpretata nel senso che solo la mancata presentazione della polizza o la sussistenza dell’ipotesi di cui all’art. 75 co. 8 codice appalti comporti l’esclusione dalla gara.

In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato sez. III 1 febbraio 2012 n. 493 “L'interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell'offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicchè sebbene non espressamente comminata l'esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva. Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all'art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara (TAR Liguria 22.9.2011 n. 1396).

La disposizione dell'art. 75, comma 6, cod. contratti, va, dunque, intesa nel senso indicato dal giudice di primo grado, ovvero nel senso che l'Amministrazione non può disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all'art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l'integrazione della cauzione insufficiente”.

A cura di Sonia Lazzini

tratto dalla sentenza numero 795 del 20 luglio 2012 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro