avvalimento: dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non discende l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima.
Tuttavia, tale direttiva non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, rispettivamente, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto
almeno alcuni di tali servizi presentano caratteristiche particolari che giustificherebbero che l’amministrazione aggiudicatrice tenga conto, in modo personalizzato e specifico, dell’offerta presentata dai candidati a titolo individuale. Ciò si verifica, ad esempio, per i «servizi legali», i «servizi di collocamento e reperimento di personale», i «servizi relativi all’istruzione, anche professionale» o, ancora, per i «servizi di investigazione e di sicurezza».
dal sistema previsto dalla direttiva 2004/18 non discende direttamente, per gli Stati membri, l’obbligo di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti pubblici di servizi ricompresi nell’allegato II B di quest’ultima.
Quanto all’argomento della Commissione secondo il quale il principio generale della «concorrenza effettiva» proprio della direttiva 2004/18 potrebbe istituire un tale obbligo, occorre rilevare che, se è pur vero che la concorrenza effettiva costituisce l’obiettivo essenziale di detta direttiva, tale obiettivo, per quanto importante, non può sfociare in un’interpretazione in contrasto con il chiaro disposto della direttiva stessa, che non menziona il suo art. 47, n. 2, tra le disposizioni che le autorità aggiudicatrici sono tenute ad applicare in sede di aggiudicazione di appalti relativi a servizi ricompresi nell’allegato II B di tale direttiva.
Tuttavia, conformemente alla summenzionata giurisprudenza, resta da esaminare se, nel caso in cui un siffatto appalto presenti un interesse transfrontaliero certo, ciò che spetta al giudice del rinvio verificare, segnatamente in considerazione del fatto che, nella causa principale, un bando di gara era stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, un obbligo come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 possa discendere dall’applicazione dei principi generali di trasparenza e di parità di trattamento.
Per quanto riguarda, da una parte, il principio di trasparenza, è giocoforza rilevare che tale principio non è violato se un obbligo come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 non è imposto all’amministrazione aggiudicatrice con riguardo a un appalto avente ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B di detta direttiva. Infatti, l’impossibilità per un operatore economico di far valere le capacità economiche e finanziarie di altri enti non è in rapporto con la trasparenza della procedura di aggiudicazione di un appalto. Occorre, d’altronde, osservare che l’applicazione degli artt. 23 e 35, n. 4, della direttiva 2004/18 nelle procedure di aggiudicazione degli appalti relativi a tali servizi, detti «non prioritari», è intesa anche a garantire il livello di trasparenza corrispondente alla natura specifica di tali appalti.
Occorre rilevare, d’altra parte, che il principio di parità di trattamento non può nemmeno portare all’imposizione di un obbligo come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 anche in sede di aggiudicazione degli appalti di servizi di cui all’allegato II B, nonostante la distinzione operata da tale direttiva.
Infatti, l’assenza di un siffatto obbligo non è tale da comportare alcuna discriminazione, diretta o indiretta, in base alla nazionalità o al luogo di stabilimento.
Occorre sottolineare che un approccio così estensivo dell’applicabilità del principio di parità di trattamento potrebbe condurre all’applicazione, agli appalti dei servizi ricompresi nell’allegato II B della direttiva 2004/18, di altre disposizioni essenziali di tale direttiva, ad esempio, come rileva il giudice del rinvio, delle disposizioni che fissano i criteri di selezione quantitativa dei candidati (artt. 45‑52) nonché i criteri di aggiudicazione dell’appalto (artt. 53‑55). Ciò comporterebbe il rischio di privare di ogni effetto utile la distinzione tra i servizi di cui agli allegati II A e II B operata dalla direttiva 2004/18, nonché la sua applicazione a due livelli, secondo l’espressione utilizzata dalla giurisprudenza della Corte.
Si deve aggiungere che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, gli appalti relativi ai servizi di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18 hanno una natura specifica (sentenza Commissione/Irlanda, cit., punto 25). Pertanto, almeno alcuni di tali servizi presentano caratteristiche particolari che giustificherebbero che l’amministrazione aggiudicatrice tenga conto, in modo personalizzato e specifico, dell’offerta presentata dai candidati a titolo individuale. Ciò si verifica, ad esempio, per i «servizi legali», i «servizi di collocamento e reperimento di personale», i «servizi relativi all’istruzione, anche professionale» o, ancora, per i «servizi di investigazione e di sicurezza».
Conseguentemente, i principi generali di trasparenza e di parità di trattamento non impongono alle autorità aggiudicatrici un obbligo come quello codificato dall’art. 47, n. 2, della direttiva 2004/18 agli appalti relativi ai servizi di cui all’allegato II B di quest’ultima.
Tuttavia, una delimitazione della sfera di applicazione della direttiva 2004/18 procede, come risulta dal diciannovesimo ‘considerando’ della direttiva stessa, da un approccio progressivo del legislatore dell’Unione che, se è pur vero che obbliga certamente ad applicare, durante il periodo transitorio menzionato al detto ‘considerando’, l’art. 47, n. 2, all’aggiudicazione di appalti come quello oggetto della causa principale, non impedisce che uno Stato membro e, eventualmente, un’amministrazione aggiudicatrice preveda, rispettivamente, nella propria normativa e nei documenti relativi all’appalto, l’applicazione della summenzionata disposizione a tali appalti.
Alla luce delle suesposte considerazioni, la seconda questione va risolta nel senso che dalla direttiva 2004/18 non discende l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare l’art. 47, n. 2, di detta direttiva anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima. Tuttavia, tale direttiva non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, rispettivamente, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto.
a cura di Sonia Lazzini
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