unanime consenso dei giudici amministrativi: la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche

unanime consenso dei giudici amministrativi: la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche

RASSEGNA A CURA DI SONIA LAZZINI

tratto dalla sentenza numero 1820 del 31 agosto  2012 pronunciata dal Tar Sicilia,Palermo

atteso che, se per un verso nella specie le carenze documentali risultano accertate, per un altro verso l'autonoma e motivata escussione impugnata si profila alla stregua del principio generale che la qualifica come garanzia del rispetto dell'ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica (cfr. ad es. CdS n. 2232\2012)

tratto dalla decisione numero 2232 del 18 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;

la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);

l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.

tratto dalla sentenza numero 8403 del 27 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Bologna (confermata dalla decisione numero 2232 del 18 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato)

E’ stato pertanto sostenuto che l'incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (TAR Umbria n. 361/2009; TAR Lazio Roma. Sez. III, 17 febbraio 2009 n. 1541; Cons. Stato , Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098, T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 23 dicembre 2009 , n. 818).

tratto dalla sentenza numero 361 del 26 giugno 2009 pronunciata dal Tar Umbria, Perugia

Il Collegio osserva come una diffusa giurisprudenza abbia sino ad oggi interpretato le norme qui rilevanti nel senso indicato dalla parte ricorrente.

Tuttavia, le più recenti pronunce hanno individuato, tra le funzioni della cauzione, quella di garantire un patto d’integrità al quale va attribuito, nel suo insieme, il carattere di regola comportamentale che vincola i partecipanti alle gare pubbliche.

La violazione di detta regola viene quindi legittimamente sanzionata anche con l'incameramento della cauzione (Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098; Tar Lazio, Roma, Sez. III, 17 febbraio 2009 n. 1541).

Infatti, si è sostanzialmente stabilito che la funzione della cauzione travalica ormai quella di mera garanzia della stipula, funzione analoga a quella della caparra confirmatoria, tradizionalmente individuata.

Il Collegio aderisce al ricordato più recente indirizzo e riconosce pertanto alla cauzione la funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma anche della serietà dell'offerta considerata in tutte le sue componenti essenziali.

Tra queste debbono annoverarsi, senza dubbio, le dichiarazioni circa l'assenza di condanne ostative, essendo poste a presidio dell'affidabilità dei concorrenti.

Affidabilità che, è proficuo metterlo in evidenza, viene meno allorché si riscontri una violazione di quel patto di integrità del quale fa parte, all'evidenza, la veridicità delle ripetute dichiarazioni

tratto dalla sentenza numero 1541  del 17 febbraio 2009, emessa dal Tar Lazio, Roma

segnalazione all’Autorità per la  Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, si osserva, in relazione al primo profilo, che già con l’art. 10 della legge n. 109 del 1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario (in precedenza era prevista a garanzia dell’adempimento, da parte dell’aggiudicatario, dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del contratto), assumendo così una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta, sicché può affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098). In sostanza l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.

tratto dalla decisione numero 2140 del 6 aprile 2009 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’appellante dimentica però che sottoscrivendo il “patto d’integrità” ha dichiarato “di non trovarsi in situazioni (..) di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti”, con ciò impegnandosi evidentemente a non presentarsi in tale situazione, e che ha preventivamente accettato “nel caso di mancato rispetto degli impegni (...) comunque accertato dall’Amministrazione” le previste sanzioni, tra cui vi è appunto la “escussione della cauzione di validità dell’offerta”.

La legittimità di tale previsione inserita appunto nel ripetuto patto d’integrità forma oggetto del successivo motivo. In proposito, va ricordato che la Sezione, pur inizialmente dell’avviso che il potere di incameramento della cauzione provvisoria, in quanto di carattere sanzionatorio, non potesse essere esercitato al di fuori dei limiti normativamente previsti (cfr. dec. n. 4789 del 2004), ha poi costantemente ritenuto legittima la clausola di cui anche qui si discute. È stato infatti precisato, con orientamento che il Collegio condivide pienamente, come il patto d’integrità configuri un sistema di condizioni o requisiti la cui accettazione è presupposto necessario e condizionante la partecipazione delle imprese ad una specifica gara e come, con la sottoscrizione del patto d’integrità, l’impresa concorrente accetti regole del bando le quali rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare a gare e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, ordinaria e comune a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara stessa; è stato perciò conclusivamente affermato che l’incameramento della cauzione non ha carattere di sanzione amministrativa - come tale riservata alla legge e non a fonti di secondo grado o a meri atti della p.a. -, bensì costituisce la conseguenza dell’accettazione di regole e di doveri comportamentali, accompagnati dalla previsione di una responsabilità patrimoniale, aggiuntiva alla esclusione della gara, assunti su base pattizia poiché la loro fonte è appunto nel patto d'integrità accettato dal concorrente con la sottoscrizione; sicché va attribuito allo stesso patto, nel suo insieme e nelle singole clausole, carattere di complesso di regole di comportamento per le imprese, già desumibili dalla disciplina positiva relativa alle procedure ad evidenza pubblica e dai principi attinenti la materia, e non già di sanzione privata incompatibile con il principio di legalità di cui all’art. 25, co. 2, Cost. (cfr. questa Sez. V, nn. 343/2005, 1258/2005 e 1053/2006 nonché, tra le più recenti, la cit. n. 4267/08).

tratto dalla decisione numero 4098 del 20 luglio 2007 pronunciata dal Consiglio di Stato

Con il secondo motivo l’appellante deduce di aver dichiarato correttamente i requisiti di cui è in possesso: se, come ritenuto dall’Autorità, tali requisiti non erano tali da consentirle la partecipazione alla gara, l’impresa ben doveva essere esclusa ma la cauzione non poteva essere incamerata, in quanto l’incameramento consegue solo a dichiarazione mendace.

Il mezzo è infondato.

Come ben chiarito dal T.A.R., la cauzione provvisoria del partecipante alla gara d’appalto ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto.

Successivamente, però, in virtù del citato art. 10, comma 1 quater, la cauzione ha assunto l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o lettera di invito.

Ne deriva che nell’attuale sistema la cauzione sta a garantire, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara.

In conclusione il mezzo in rassegna va disatteso proprio perchè la cauzione rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento – qui  fattualmente ammesso -  di tale obbligo di serietà da parte del concorrente.

tratto dalla sentenza numero 818 del 23 dicembre  2009 pronunciata dal Tar Umbria, Perugia

E’ poi legittimo anche l’incameramento della cauzione provvisoria (ex art. 75 D.Lgs, n. 163/2006) giacché imposto, come atto dovuto, dall’art. 48, 1° comma, D. Lgs. n. 163/2006.

Al riguardo, è comunque proficuo rammentare, sul piano generale, che l’incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (TAR Umbria n. 361/2009; TAR Lazio Roma. Sez. III, 17 febbraio 2009 n. 1541; Cons. Stato , Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098).