duplicazione soggetti protagonisti procedura, no esclusione se beneficiario errato della cauzione provvisoria

E' fondato il ricorso avverso l'esclusione della ricorrente per presunta irregolarità della fideiussione provvisoria._ In particolare, l'ente procedente, assumeva la violazione del punto III.1.1) del Bando, in quanto la polizza sarebbe stata intestata ad altro beneficiario

La ricorrente trasmetteva al RUP formale attestazione del  soggetto che aveva prestato la contestata fideiussione provvisoria, con la quale il fideiussore espressamente chiariva che la fideiussione rilasciata in favore della Stazione Unica Appaltante era da intendersi valida anche nei confronti dell' ASP Magna Grecia. Nonostante tale attestazione, non interveniva alcuna riammissione alla procedura.

erroneamente ad avviso dell’amministrazione, la cauzione è parte integrante dell’offerta sicchè, essendo la garanzia incompleta, deve ritenersi incompleta anche l’offerta; si ricadrebbe, secondo l’amministrazione, in una delle ipotesi di cui all’art. 46 co. 1 bis d.lgs. 163/2006 (carenza di elementi essenziali).

Il Collegio ritiene che nel caso di specie non si tratti di carenza di un elemento essenziale in quanto, l’originario intestatario della polizza, ovvero la Provincia di Crotone, non è un soggetto estraneo alla procedura, bensì la stazione appaltante.

Trattasi, all’evidenza, di una mera irregolarità formale dovuta ad un errore materiale che non ha inciso sulla funzione che la fideiussione provvisoria svolge nel settore degli appalti.

Del resto la diversa intestazione della polizza trova una sua giustificazione nella peculiarità delle disposizioni di gara, nella quale ci si trova dinanzi ad una duplicazione dei soggetti protagonisti della procedura (Stazione Unica Appaltante e ASP) che ben ha potuto indurre ad una inesattezza nella individuazione dell'intestatario del citato documento di garanzia.

Trattasi, dunque, di un errore ampiamente giustificabile. In tal senso si è espresso in analogo caso T.A.R. Trieste Friuli Venezia Giulia sez. I 15 dicembre 2011 n. 564 “ L'art. 75, d.lg. n. 163 del 2006 disciplina le garanzie a corredo dell'offerta, ma non contempla, in alcun modo, quale specifica causa di esclusione la presentazione della cauzione provvisoria in difformità da particolari prescrizioni di tipo formale e prevede, come unica causa di esclusione, la mancata presentazione dell'impegno, di indubbia natura sostanziale, a presentare la cauzione definitiva (nel caso di specie, la fideiussione esisteva e la scorrettezza formale relativa alle modalità di presentazione della stessa non essendo passibile di comportarne l'esclusione legittimava l'Amministrazione ad esercitare il c.d. dovere di soccorso, chiedendone la regolarizzazione entro termini perentori o comunque accettando la spontanea produzione nel frattempo intervenuta)”.

A cura di Sonia Lazzini

tratto dalla sentenza numero 795 del 20 luglio 2012 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro