estinzione automatica della fideiussione provvisoria è legittima causa di esclusione

ATTENZIONE_LIMITARE L’EFFICACIA DELLA FIDEIUSSIONE PROVVISORIA, ANCHE PER IL NOTO PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE, NON PUO’ CHE COMPORTARE L’ESTROMISSIONE DELL’IMPRESA DALLA PROCEDURA

La lex specialis di gara prevedeva che la fideiussione dovesse essere valida fino alla stipulazione del contratto e che sarebbe stata svincolata agli altri concorrenti contestualmente all’aggiudicazione definitiva

pertanto è fonte di esclusione produrre una fideiussione che preveda  << espressamente la validità solo fino al 9 settembre con la precisazione che “se entro tale termine non ci sarà pervenuta la vs. richiesta di escussione, la stessa si intenderà definitivamente estinta e senza efficacia alcuna”>>

sarebbe inoltre fonte di inosservanza del principio della par condicio permettere un’integrazione postuma

Tratto dalla sentenza numero 1124 del 27 luglio 2012 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

considerato che, relativamente al primo motivo di ricorso incidentale, la lex specialis (punto 15 del bando) prevedeva che la fideiussione dovesse essere valida fino alla stipulazione del contratto e che sarebbe stata svincolata agli altri concorrenti contestualmente all’aggiudicazione definitiva;

- atteso che tale previsione costituiva applicazione del disposto normativo di cui all’art. 75 d,lgs. 163 del 2006, in specie nella parte in cui, dopo aver statuito che “La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta”, consente che la lex specialis richieda una garanzia con termine di validità maggiore o minore, ovvero che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura;

- che in linea generale, in ordine alla rilevanza della previsione in questione la stessa Autorità di vigilanza di settore ha riconosciuto (cfr. ad es. Deliberazione n. 82 del 15/11/2006 ) che il tenore letterale della disposizione consente di ritenere che la facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di prevedere l’estensione dell’impegno, laddove esercitata dalla stessa s.a., impone ai concorrenti la presentazione di espressa dichiarazione nei termini richiesti dal bando, con la conseguenza che la mancanza di detta dichiarazione legittima l’amministrazione a procedere all'esclusione dell'offerente non potendosi procedere ad integrazione documentale, in quanto l'Amministrazione aggiudicatrice di un appalto può invitare a completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate nella sola ipotesi di regolarizzazione dei documenti medesimi e deve escludersi che carenze di tal fatta siano riconducibili alla categoria dei meri errori materiali o ad irregolarità di ordine formale;

- rilevato che nel caso di specie la fideiussione in questione prevedeva espressamente la validità solo fino al 9 settembre con la precisazione che “se entro tale termine non ci sarà pervenuta la vs. richiesta di escussione, la stessa si intenderà definitivamente estinta e senza efficacia alcuna”, con la conseguente assenza al momento previsto dalla lex specialis, secondo la facoltà consentita espressamente e direttamente dalla stessa previsione legislativa di cui pertanto il bando costituiva applicazione diretta;

- atteso che tale ultima indicazione rende rilevante la violazione altresì ex art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163 cit., anche a fronte della già affermata (ad es dalla stessa Avcp) natura della garanzia provvisoria quale elemento essenziale dell’offerta;

- considerato che la successiva integrazione bnl, prodotta peraltro solo in sede di appello cautelare, assume i connotati dell’inammissibile modifica integrativa, in violazione dei principi in tema di regole di gara a partire dalla par condicio

a cura di Sonia Lazzini

sentenza numero 1124 del 27 luglio 2012 pronunciata dal Tar Liguria, Genova