venerdì 27 luglio 2012

La polizza provvisoria se diversa dall'originale, deve garantire l'eventuale escussione

la fotocopia del documento prodotto non avrebbe di per sé potuto garantire l’incameramento della cauzione, anche alla stregua della giurisprudenza che ha escluso la possibilità che la costituzione della garanzia sia autocertificata


il documento prodotto, i cui profili di ordine formale (mancata autenticazione da parte di pubblico ufficiale autorizzato) lo hanno reso difforme alle prescrizioni della legge di gara oltre che all’art. 23 comma 2 bis del d. lgs. n. 82 del 2005, non avrebbe consentito l’ammissione della ricorrente alla gara.

La finalità primaria delle disposizioni che prevedono l’assolvimento di talune formalità che devono presiedere alla produzione della garanzia provvisoria è quella di garantire alla stazione appaltante l’incameramento della stessa quando l’impresa si renda responsabile delle violazioni che possano incidere sullo svolgimento della gara e sulla speditezza della stessa, cosicché il documento prodotto, ove diverso dall’originale, deve essere idoneo affinché l’amministrazione possa efficacemente opporlo ai fini della riscossione delle somme costituenti l’oggetto della prestazione del garante, posto che ogni dubbio circa la sussistenza del rapporto contrattuale ovvero la produzione in sede di gara di documenti non immediatamente «spendibili» dall’Amministrazione in tal senso, potrebbe finire con il vanificare l’esigenza di certezza e di celerità dell’incameramento, in contrasto con l’economia complessiva della procedura di individuazione del privato contraente e con la ratio stessa della previsione di tale forma di garanzia obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara




L’assenza di una dichiarazione di tal guisa (autenticazione), comporta l’inidoneità del documento a soddisfare la previsione del bando di gara (e dell’art. 23, comma 2-bis del d.lgs. n. 82 del 2005), ciò che imponeva l’esclusione dalla gara della ricorrente.



tratto dalla sentenza numero 6461 del 6 maggio 2010  pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

Il ricorso incidentale attiene alla asserita non conformità della polizza fideiussoria prodotta in formato cartaceo alle previsioni dell’art. 30 della l. n. 109 del 1994, nel testo richiamato in ambito regionale con l.r. n. 7 del 2002, nonché alle previsioni della lex specialis.
Preliminarmente va chiarito che la possibilità di produrre documenti di gara in formato digitale non è subordinato alla previsione in tal senso recata dal bando o dal disciplinare di gara, come invece affermato dalla difesa della controinteressata con il secondo motivo di ricorso incidentale, non foss’altro per il tenore dell’invocata disposizione di cui all’art. 77 del d. lgs. n. 163 del 2006.
Quest’ultima, nello stabilire che «Tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6, per telefono nei casi e alle condizioni di cui al comma 7, o mediante una combinazione di tali mezzi. Il mezzo o i mezzi di comunicazione prescelti devono essere indicati nel bando o, ove manchi il bando, nell'invito alla procedura» (comma 1), si riferisce – unicamente - alle «comunicazioni» ed agli «scambi di informazioni» e non già ad ogni altro documento da prodursi in sede di gara, con le tecniche e le modalità stabilite dal Codice dell’amministrazione digitale di cui al d. lgs. n. 82 del 2005.
Orbene, la controinteressata deduce che la produzione del supporto cartaceo della polizza in formato digitale rilasciata dalla Garante Assicurazioni s.p.a. non sia idonea a soddisfare le previsioni del bando che disciplinavano la costituzione della garanzia provvisoria, cosicché la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in forza di quanto stabilito dal combinato disposto dell’art. 30 della l. n. 109 del 1994 soprarichiamata e dell’art. 23 del d. lgs. 7 marzo 2005, n. 82.
Quest’ultima disposizione, al comma 2-bis, aggiunto dall'art. 11 del D.Lgs. 4 aprile 2006, n. 159, stabilisce che «le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato».
La censura di parte controinteressata coglie nel segno.
La ricorrente ha infatti prodotto in sede di gara la fotocopia della polizza fideiussoria, la quale reca l’indicazione secondo cui essa sarebbe stata generata nel rispetto delle norme tecniche e dei criteri stabiliti nel D.P.C.M. del 13 marzo 2004 e che «la firma digitale del documento, la sua originalità e la corrispondenza del suo contenuto sono verificabili mediante accesso al sito istituzionale di Garante Assicurazioni»: è chiaro che ove tale documento sia considerato dall’Amministrazione quale estratto in stampa di polizza digitale (recte: supporto cartaceo di documento informatico), esso avrebbe dovuto essere dichiarato conforme all’originale da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
L’assenza di una dichiarazione di tal guisa (autenticazione), comporta l’inidoneità del documento a soddisfare la previsione del bando di gara (e dell’art. 23, comma 2-bis del d.lgs. n. 82 del 2005), ciò che imponeva l’esclusione dalla gara della ricorrente.
A tale approdo ermeneutico la Sezione è già pervenuta con la recente sentenza n. 4935/2010, con la quale, tra l’altro, è stato affermato che: «Quanto alle previsioni contenute nell’art. 23, c. 2 bis, d.lgs. n. 82/2005, osserva il Collegio che esse disciplinano appunto l’ipotesi del caso di specie in cui un documento sia stato generato in via informatica e sia invece prodotto su supporto cartaceo.
In tal caso la conformità all’originale deve essere attestata da un pubblico ufficiale, a ciò autorizzato, mediante la verifica della conformità del documento cartaceo (copia di secondo grado) all’originale in formato elettronico messo a disposizione del richiedente che è in possesso delle informazioni (indirizzo internet del soggetto depositario del documento - nel caso di specie la compagnia di assicurazione) per poter accedere all’apposito sito ove è dato rinvenire il documento informatico, nonché mediante la verifica dell’autenticità della firma digitale, a seguito dell’accesso ai siti degli organismi certificatori e dell’inserimento delle informazioni (codici alfanumerici in formato .p7m) necessarie al controllo.
Dell’esito della verifica il pubblico ufficiale dovrà dare atto mediante l’apposizione della classica formula “è copia conforme all’originale”, eventualmente mediante attestazione dell’attività di verifica effettuata».
Nel caso di specie, è dato dubitare financo che, in effetti, ancorché formalmente qualificato quale espressione di polizza generata in via informatica, il documento cartaceo prodotto sottenda in effetti tale tipologia del documento fideiussorio: e ciò perché il documento cartaceo reca le firme autografe dei contraenti (rappresentante della Compagnia assicuratrice e privato contraente), circostanza, questa, che farebbe propendere per una sostanziale qualificazione del documento prodotto quale fotocopia di una polizza cartacea rilasciata in maniera tradizionale, copia peraltro non autenticata (e dunque comunque inidonea a soddisfare la previsione della lex specialis).

La finalità primaria delle disposizioni che prevedono l’assolvimento di talune formalità che devono presiedere alla produzione della garanzia provvisoria è quella di garantire alla stazione appaltante l’incameramento della stessa quando l’impresa si renda responsabile delle violazioni che possano incidere sullo svolgimento della gara e sulla speditezza della stessa, cosicché il documento prodotto, ove diverso dall’originale, deve essere idoneo affinché l’amministrazione possa efficacemente opporlo ai fini della riscossione delle somme costituenti l’oggetto della prestazione del garante, posto che ogni dubbio circa la sussistenza del rapporto contrattuale ovvero la produzione in sede di gara di documenti non immediatamente «spendibili» dall’Amministrazione in tal senso, potrebbe finire con il vanificare l’esigenza di certezza e di celerità dell’incameramento, in contrasto con l’economia complessiva della procedura di individuazione del privato contraente e con la ratio stessa della previsione di tale forma di garanzia obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara.


Nel caso di specie, la fotocopia del documento prodotto non avrebbe di per sé potuto garantire l’incameramento della cauzione, anche alla stregua della giurisprudenza che ha escluso la possibilità che la costituzione della garanzia sia autocertificata (cfr. Cons., St., V, 17 settembre 2007, n. 4848).

3. Conclusivamente, il documento prodotto, i cui profili di ordine formale (mancata autenticazione da parte di pubblico ufficiale autorizzato) lo hanno reso difforme alle prescrizioni della legge di gara oltre che all’art. 23 comma 2 bis del d. lgs. n. 82 del 2005, non avrebbe consentito l’ammissione della ricorrente alla gara.

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