il Tar Milano si interroga se a fronte di un omesso versamento di contributivi relativi al mese di maggio 2011, per un importo complessivo pari a 278,00 Euro, siano legittimi sia l'annullamento dell'aggiudicazione, che l'escussione della garanzia provvisoria nonchè la segnalazione all''Autority

il Tar Milano si interroga se a fronte di un omesso versamento di contributivi relativi al mese di maggio 2011, per un importo complessivo pari a 278,00 Euro, siano legittimi sia l'annullamento dell'aggiudicazione, che l'escussione della garanzia provvisoria nonchè la segnalazione all''Autority

il Tribunale ritiene di sollevare la seguente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE (ex articolo 234 del TCE), in relazione all’interpretazione della normativa comunitaria

In definitiva dal documento unico di regolarità contributiva emergeva che il Consorzio aggiudicatario al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara non era in regola con i versamenti contributivi, avendo omesso il pagamento delle somme inerenti al mese di maggio 2011 per un importo pari a 278,00 Euro.

Il Tribunale dubita che l’art. 38, comma 2, del d.l.vo 2006 n. 163, come modificato dal decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, sia compatibile con il principio comunitario di proporzionalità e con il canone di ragionevolezza ad esso sotteso.

Il Tribunale, alla luce delle premesse ora esposte, ritiene necessario esaminare la ratio sottesa alla norma contenuta nell’art. 38, comma 2, del d.l.vo 2006 n. 163, nonché i parametri da essa posti ai fini della determinazione della nozione di violazione contributiva “grave”, così da poterne analizzare la coerenza con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza.

Il Tribunale dubita della proporzionalità e della ragionevolezza del criterio dettato dall’art. 38, comma 2, perché il dato meramente quantitativo dell’importo della violazione commessa (superiore a 100,00 Euro) e della sua eccedenza rispetto al 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate non integra un indice significativo dell’inaffidabilità dell’impresa rispetto alla specifica procedura di gara.

passaggio tratto dall'ordinanza numero 1969 del 12 luglio 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

Si tratta, infatti, di un criterio astratto, che non si modella sulle caratteristiche della singola gara, in relazione al suo oggetto e al suo valore concreto, né sulla struttura dell’impresa che ha commesso la violazione, in relazione al suo fatturato e alla sua capacità economica e finanziaria.

35) Ciò conduce a delle conseguenze irragionevoli e non coerenti con il principio di proporzionalità, perché l’affidabilità di un concorrente può essere apprezzata solo in concreto, ossia tenendo conto delle caratteristiche specifiche dell’appalto da aggiudicare e delle caratteristiche specifiche della singola impresa.

36) In particolare, la medesima violazione contributiva, pur astrattamente “grave” ai sensi dell’art. 38, comma 2, del d.l.vo 2006 n. 163, può essere indice di concreta inaffidabilità per un’impresa di piccole dimensioni, che ha ripetutamente omesso di effettuare i versamenti contributivi, mentre perde di significato rispetto ad una impresa di grandi dimensioni, che realizza ingenti fatturati e che è incorsa in un’unica ed occasionale violazione contributiva.

Allo stesso modo, una violazione contributiva qualificabile come “grave” ai sensi dell’art. 38, comma 2, cambia di significato ai fini dell’affidabilità in concreto dell’impresa a seconda che si tratti di aggiudicare un appalto di ingente valore, che richiede una marcata solidità economica e finanziaria del concorrente, o di particolare complessità tecnica, che impone alla stazione appaltante di fare notevole affidamento sulla serietà e sulla diligenza dell’aggiudicatario, oppure che si tratti di aggiudicare un appalto di modesta entità o persino sotto soglia comunitaria e privo di difficoltà tecniche.

37) Ne deriva che l’art. 38, comma 2, conduce a trattare in modo uguale situazioni profondamente diverse, così da risultare inidoneo a palesare l’inaffidabilità del concorrente che si è reso responsabile di una violazione contributiva.

38) Anche l’entità del dato quantitativo valorizzato dal legislatore nazionale per definire come “grave” una violazione contributiva non sembra coerente con il principio di proporzionalità.

39) Difatti, può accadere che una violazione di importo oggettivamente modesto, ma superiore anche di poco a 100,00 Euro, ecceda il 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate nel periodo di riferimento. In tale ipotesi, nonostante l’oggettiva esiguità della violazione, l’impresa che l’ha commessa deve essere esclusa. Sul punto, è emblematico il caso che è alla base del ricorso in esame, in cui l’impresa è stata esclusa dalla gara per una violazione di soli 278,00 Euro, ma superiore al 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate, essendo corrispondente al 100% delle somme dovute nel periodo considerato. In simili casi l’esclusione dalla gara integra una conseguenza sproporzionata, perché l’irrisorietà della violazione commessa non è indice significativo, secondo comuni criteri di ragionevolezza, dell’inaffidabilità dell’impresa che viene esclusa.

40) L’irragionevolezza e la sproporzionalità del criterio quantitativo di gravità prescelto per le violazioni contributive emergono anche dal confronto con la diversa scelta operata dal legislatore nazionale in relazione alle violazioni fiscali.

41) Difatti, per le violazioni in materia fiscale, l’art. 38, comma 2, del d.l.vo 2006 n. 163 (coordinato con l’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602) considera gravi solo le violazioni superiori a 10.000,00 Euro e pertanto si riferisce ad importi notevolmente superiori rispetto a quelli valorizzati ai fini della gravità delle violazioni contributive, nonostante si tratti in entrambi i casi di inadempimenti di prestazioni pecuniarie normativamente imposte ed assunte ad indice dell’affidabilità dell’impresa concorrente.

42) Le considerazioni ora svolte conducono ad evidenziare un ulteriore profilo della disciplina dell’art. 38, comma 2, che non risulta coerente con il canone della proporzionalità. In particolare, l’esclusione dalla gara disposta perché il concorrente ha commesso una violazione contributiva “grave” ai sensi dell’art. 38, comma 2, si traduce in un effetto incidente in modo eccessivamente pregiudizievole e, pertanto, sproporzionato nella sfera giuridica del concorrente escluso, perché non è collegata ad un dato concretamente espressivo della sua inaffidabilità, ma ad un parametro del tutto astratto, privo di ragionevole attitudine dimostrativa della maggiore o minore serietà del concorrente. L’incidenza in modo esorbitante nella sfera del concorrente escluso evidenzia un ulteriore aspetto della disciplina non coerente con il canone della proporzionalità.

43) Il Tribunale ritiene che per rendere aderente ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza la scelta legislativa di introdurre un criterio legale di gravità della violazione contributiva, sarebbe necessario ancorare il parametro quantitativo dell’entità della violazione ad aspetti oggettivi della gara, che siano rilevanti, secondo l ’id quod plerumque accidit, per giudicare dell’affidabilità in concreto del concorrente incorso in violazioni contributive.

44) In tale senso, la violazione contributiva dovrebbe ritenersi grave quando raggiunge un importo individuato in funzione di una pluralità di parametri, attinenti alle caratteristiche sia del singolo appalto, sia dell’impresa di volta in volta interessata.

45) In relazione, al primo profilo si dovrebbe tenere conto del valore dell’appalto, nonché delle caratteristiche dell’opera da realizzare, ossia del livello di difficoltà tecnica che essa presenta, perché, come già evidenziato (retro punti 35 e 36), il medesimo importo di debito contributivo non pagato assume un diverso significato ai fini dell’affidabilità in concreto dell’impresa a seconda delle caratteristiche di valore e di difficoltà tecnica dell’appalto da aggiudicare.

46) In relazione al secondo profilo, la violazione “grave” andrebbe individuata sia in dipendenza del rapporto tra l’entità della violazione e il fatturato dell’impresa, oppure la capacità economico finanziaria dichiarata per la partecipazione alla gara, sia in dipendenza della riferibilità della violazione contributiva alla totalità o solo ad una parte dei lavoratori assunti dall’impresa medesima, nonché in funzione dell’occasionalità o meno della violazione commessa.

47) Quelli ora indicati sono parametri oggettivi, non astratti ma riferiti alle caratteristiche della fattispecie specifica e tali da creare un collegamento concreto tra la violazione contributiva commessa e l’accertamento dell’affidabilità e della serietà dell’impresa rispetto al particolare appalto da aggiudicare.

48) In definitiva, ai fini della decisione del ricorso indicato in epigrafe, il Tribunale ritiene di sollevare la seguente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE (ex articolo 234 del TCE), in relazione all’interpretazione della normativa comunitaria:

“Il principio di proporzionalità, discendente dal diritto di stabilimento e dai principi di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56 e 101 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in esso racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, tanto per gli appalti sopra soglia, quanto per gli appalti sotto soglia comunitaria, qualifica come grave una violazione contributiva, definitivamente accertata, quando il suo importo eccede il valore di 100,00 Euro ed è contemporaneamente superiore al 5% dello scostamento tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione, con conseguente obbligo per le stazioni appaltanti di escludere da una gara il concorrente che si è reso responsabile di una simile violazione, senza valorizzare altri profili oggettivamente espressivi dell’affidabilità del concorrente come controparte contrattuale?”