Il Consiglio di Stato interpreta il disposto contenuto nell’art. 38, comma 1, lett. f) del codice dei contratti
non si vede come possano muoversi censure all’operato del Comune di Taranto nell’addivenire alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria di analogo servizio, visto che il presupposto di cui al citato art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 è risultato ampiamente comprovato dall’istruttoria esperita attraverso l’acquisizione documentale degli atti relativi a quest’ultimo ed esternato in modo adeguato nella motivazione della ridetta revoca.
ai fini dell’applicazione della ridetta disposizione del codice dei contratti pubblici non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l'inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'impresa (sent. 22 febbraio 2011, n. 1107)
Nella citata pronuncia si è anche chiarito che il potere di esclusione ai sensi della disposizione in esame ha natura discrezionale ed è soggetto pertanto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.
Inoltre Sezione ha espresso il principio secondo cui l’esclusione per grave negligenza non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali (sent. 21 gennaio 2011, n. 409; nello stesso senso: sent. 27 gennaio 2010, n. 296).
Ecco la norma
(…)
Art. 38. Requisiti di ordine generale
(art. 45, dir. 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
Tratto dalla decisione numero 3078 del 25 maggio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
Tanto premesso in diritto si osserva, in fatto, che la revoca impugnata è pienamente rispettosa dei principi espressi dalle pronunce sopra richiamate.
In essa si richiamano innanzitutto gli atti con cui il Comune di Oria ha risolto il contratto d’appalto per il servizio di accertamento e riscossione ICI e TARSU con la Ricorrente e cioè: la delibera giuntale n. 10 del 22 gennaio 2010, la delibera consiliare n. 1 del 2 febbraio 2010 e la determinazione del servizio ragioneria n. 609/76 dell’8 giugno 2010, sulla base dei quali atti “sono emerse delle irregolarità e degli inadempimenti nella esecuzione delle prestazioni contrattuali espletate dalla RICORRENTE spa, tali da determinare la risoluzione dello stesso contratto con la predetta RICORRENTE spa, seppur definita, successivamente, con atto di transazione…”.
Con riguardo a quest’ultimo, nella determinazione in esame si sostiene che esso sia stato stipulato dall’odierna appellante al solo scopo “di evitare le lungaggini e le spese connesse alla definizione del giudizio, restando ferme tutte le irregolarità e le inadempienze riscontrate nell’espletamento del servizio affidato e riconosciute dallo stesso Ente così come riportato nello stesso atto di transazione”. Ciò in ragione del riconoscimento da parte della Ricorrente al Comune di Oria “di un congruo indennizzo”.
La motivazione del provvedimento di revoca si fonda su una corretta lettura degli atti richiamati e relativi al servizio svolto per conto del Comune di Oria.
Nella delibera giuntale n. 10 del 22 gennaio 2010, con cui si è incaricato il responsabile del settore affari legali di promuovere azione giudiziale nei confronti della Ricorrente al fine della risoluzione del contratto d’appalto si dà atto di varie inadempienze di quest’ultima nell’esecuzione di detto contratto ed in particolare della mancata elaborazione degli atti di accertamento TARSU relativi all’anno di imposta 2003; della notifica degli atti di accertamento di detta imposta e dell’ICI per gli anni successivi senza consentire la previa verifica da parte del responsabile del procedimento; della presenza di errori ed omissioni negli atti impositivi notificati relativi; del mancato o errato computo nella quantificazione di interessi e sanzioni.
Analoghe inadempienze sono contestate nella determinazione n. 609/76 con il quale il responsabile del servizio ha dichiarato di avvalersi della clausola risolutiva espressa contenuta nel contratto d’appalto.
In quest’ultimo atto si precisa che a causa della mancata notifica degli atti di accertamento per l’anno di imposta 2003 il Comune è incorso nella relativa decadenza, con conseguente danno erariale. Si riferisce inoltre delle proteste dei contribuenti a causa dell’emissione di accertamenti nei confronti di persone decedute o “che non hanno tenuto conto degli atti traslativi della proprietà; nei confronti di persone in regola con i versamenti o con gli obblighi dichiarativi” e del mancato controllo ad opera del responsabile del procedimento degli atti impositivi, nonché del mancato inserimento delle sanzioni e dell’errato calcolo degli interessi sugli avvisi TARSU 2004.
In tale determinazione vi è anche un’analitica confutazione delle controdeduzioni presentate dall’appaltatrice del servizio.
Si stigmatizzano in particolare i ritardi nella migrazione informatica delle banche dati dell’ente appaltante e l’assenza di istruzioni operative per l’utilizzo dei programmi applicativi dell’appaltatrice; si bollano inoltre come “pretestuose ed offensive” le argomentazioni difensive volte a giustificare il mancato invio degli accertamenti per l’anno 2003 in forza di indicazioni in tal senso degli uffici comunali: “al contrario di quanto affermato, il funzionario invitata la RICORRENTE s.p.a. solo ed esclusivamente a voler notificare i provvedimenti di liquidazione relativi all’ICI 2004 entro il 31/3/2009 e all’ICI 2005 entro il 30/4/2009, tenuto conto della ricezione da parte dei contribuenti dei provvedimenti ICI 2003; nulla si riferiva, peraltro, in ordine alla TARSU 2003 il cui accertamento risulta ad oggi omesso e decaduto”. Ancora, con riguardo al mancato inserimento delle sanzioni TARSU per l’anno 2004: “a dir poco malevola risulta l’estrapolazione fatta di una parte del testo della nota succitata del 24/2/2009 n. 3468 al fine di giustificare il mancato inserimento delle sanzioni per omessa dichiarazione, su tutti gli avvisi di accertamento TARSU 2004, come imposto dagli artt. 16 e 17 d.lgs. 472/97, atteso che quel passaggio si riferisce esclusivamente agli accertamenti TARSU 2007 a seguito dell’adozione, a partire da quell’anno, da parte dell’Ente della riscossione diretta”.
A fronte di tali analitiche contestazioni non giova alla Ricorrente appellarsi all’atto di transazione ed alla conseguente revoca della determinazione di risoluzione del contratto d’appello.
Nell’atto transattivo sono infatti ribadite le contestazioni di inadempienza di cui ai precedenti atti, sopra esaminati così come il giudizio del Comune di infondatezza delle controdeduzioni dell’appaltatrice ed a fronte di ciò si dà atto che quest’ultima “è disposta a rifondere l’Ente per il mancato gettito derivante dalla omissione dell’applicazione delle sanzioni sugli avvisi di accertamento TARSU 2004 nonché dalla mancata predisposizione dell’accertamento per omessa denuncia TARSU 2003”. Quindi è espressamente stabilito l’obbligo della Ricorrente di versare la somma di € 112.496,17 per i titoli di cui sopra.
Non vi è pertanto dubbio che la società, pur rimanendo formalmente nella proprie posizioni di contrasto (peraltro in modo generico) delle altrui contestazioni, abbia finito per riconoscere la fondatezza di queste ultime, attraverso la stipula di un atto transattivo contenente una rinuncia incondizionata e pressoché totale delle proprie pretese.
Sulla base di ciò non si vede come possano muoversi censure all’operato del Comune di Taranto nell’addivenire alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria di analogo servizio, visto che il presupposto di cui al citato art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 è risultato ampiamente comprovato dall’istruttoria esperita attraverso l’acquisizione documentale degli atti relativi a quest’ultimo ed esternato in modo adeguato nella motivazione della ridetta revoca.
Per giunta, nel presente appello è la stessa Ricorrente ad ammettere in primo luogo di avere errato il conteggio degli interessi sugli avvisi TARSU, salvo asserire che gli stessi gioverebbero all’ente impositore (pag. 14 dell’atto di appello), del tutto infondatamente visto che tale errore costituisce fonte di possibile contenzioso con il contribuente.
Sempre nel presente gravame non vi è contestazione in ordine all’omissione della notifica entro il termine decadenziale di legge degli avvisi TARSU per l’anno di imposta 2003 (pag. 13).
Per il resto, si imputano i ritardi e le omissioni contestate dal Comune di Oria a pretesi errori e mancanze di quest’ultimo nella fornitura dei dati e degli strumenti informatici necessari, ma tuttavia tale deduzione, mai formulata nella fase stragiudiziale culminata con la stipula della transazione, non risulta suffragata da prove.
In forza di tutto quanto sopra l’appello principale deve essere respinto senza l’esame degli ulteriori motivi e conseguente declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale, in quanto la Ricorrente risulta essere stata legittimamente esclusa dalla procedura di affidamento oggetto di controversia, per cui la sentenza di primo grado va integralmente confermata.
Si legga anche
decisione numero 1107 del 24 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
Requisiti di ordine morale – articolo 38 del codice dei contratti – sussistenza causa di esclusione di cui alla lett. f) – poggia sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione fin dal momento genetico - non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale _basta una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa
La ratio dell’esclusione stabilita dall’art. 38 lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006 poggia sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione fin dal momento genetico
( cfr. Cons. St. Sez. V, 16 agosto 2010 n. 5725,Sez. VI, 28 luglio 2010, n. 5029, 27 gennaio 2010 n. 296).
Da ciò discende che , ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale , quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara che abbia fatto venir meno la fiducia nell’impresa.
Trattandosi di esercizio di potere discrezionale, esso è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.
Nella specie, gli argomenti proposti dall’appellante non sono idonei ad influire sulla negativa valutazione operata dall’amministrazione, che il Collegio ritiene eseguita nel rispetto della disposizione di legge. Invero, il grave inadempimento della clausola contrattuale - che vietava di adibire al servizio infermieristico domiciliare personale dipendente della ASL- non appare diminuito sotto il profilo oggettivo a causa dell’invio degli elenchi contenenti i nominativi alla stessa Azienda, potendo semmai tale circostanza rilevare sul solo piano della sussistenza della colpa e, quindi, della responsabilità - che non è dato in questa sede esplorare – senza tuttavia far venir meno la compromissione del rapporto fiduciario rilevante ai fini dell’art. 38 lett. f).
Né può asserirsi , diversamente dal caso di cui alla decisione del Consiglio di Stato n. 5030 del 28 luglio 2010, richiamata dall’appellante, che l’amministrazione abbia tenuto, successivamente all’accertamento della grave violazione , un comportamento contraddittorio, avendo essa proceduto, per converso, all’espletamento della gara per il nuovo affidamento del servizio ed escluso la concorrente per la mancanza dei requisiti dell’art. 38, lettera f.
L’appello deve pertanto essere respinto.
SI LEGGA ANCHE la decisione numero 296 del 27 gennaio 2010 emessa dal Consiglio di Stato
circa la grave negligenza dell'aspirante partecipante, deve ritenersi sufficiente l'accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione : in altre situazioni lo stesso art. 38 primo comma richiede espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione
l’art.38 comma 1 lett. f) del d.lgs. n.163 del 2006 prevede la esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi per quei soggetti “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nella esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Come rilevato dal primo giudice, tale disposizione, da un lato preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la P.A ., dall’altro fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente.
la esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico._Ne deriva che non assume alcun rilievo, ai fini in controversia, la contestazione da parte della impresa della suddetta valutazione amministrativa posto che l'esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l'elemento fiduciario, scalfito in presenza di un giudizio formulato dall'amministrazione circa la grave negligenza dell'aspirante partecipante.
L’esclusione della ricorrente dalla gara venne decretata in quanto la Provincia aveva risolto per gravi inadempienze e ritardi dell’appaltatore un precedente ed analogo contratto d’appalto ritenendo quindi sussistente la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006.
La ricorrente sostenne che:
- il bando di gara non contemplava fra le cause di esclusione l’avere la stazione appaltante risolto un precedente contratto in essere fra le stesse parti;
- la risoluzione del precedente contratto relativo ai lavori di ampliamento di un altro edificio scolastico era da addebitarsi ad esclusiva responsabilità della Provincia che aveva posto in essere ripetute violazioni dei patti negoziali e della normativa in materia di pagamento degli stati di avanzamento lavori, tanto da indurre la stessa Ricorrente di primo grado a richiedere per prima la risoluzione del contratto e, successivamente, a notificare domanda di arbitrato al fine di far accertare la responsabilità del committente e conseguire il pagamento delle somme di denaro ancora dovute dalla Provincia.
La ricorrente chiese altresì la condanna dell’Amministrazione e del funzionario intimati al risarcimento dei danni.
Il TAR accolse in parte il ricorso annullando la esclusione della suddetta società dalla gara d’appalto bandita dalla Provincia di Brindisi mentre respinse la domanda risarcitoria .
Il primo giudice si chiese preliminarmente se ai fini della sussistenza della fattispecie di cui all’art. 38, lett. f), fosse sufficiente l’accertamento di un determinato fatto storico (ossia, nel caso di specie, la risoluzione del precedente contratto) oppure se questo accertamento dovesse essere connotato anche da un certo grado intangibilità alla luce del potere di accertamento unilaterale che la norma attribuisce alle amministrazioni aggiudicatrici.
A tale quesito, richiamando ex art.3 Cost. alcuni principi giurisprudenziali relativi alle fattispecie di esclusione previste dall’art.38 lettere g) e i) in materia di correntezza contributiva e fiscale, il primo giudice rispose ritenendo che non era legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti era oggetto di contestazione. Ciò in quanto sussiste la necessità di contemperare le esigenze di buon andamento della P.A. le quali ostano a che partecipino alle gare ad evidenza pubblica imprese che, in passato, non hanno dato buona prova di sé, con il diritto di difesa che l’art.24 riconosce ad ogni cittadino
E nel caso di specie, alla data di adozione del provvedimento impugnato, la società ricorrente. aveva già notificato alla Provincia la domanda di arbitrato in cui, fra le altre cose, aveva chiesto al Collegio arbitrale di dichiarare la risoluzione del contratto stipulato con l’ente in data 18.10.2006 (che la Provincia aveva risolto con determinazione dirigenziale n. 1621 del 5.12.2007) per esclusiva responsabilità del committente pubblico.
In ragione di quanto precede, il TAR Puglia accolse la domanda impugnatoria, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della impresa ricorrente dalla gara mentre respinse la domanda risarcitoria in quanto all’esito della apertura del plico contenente l’offerta economica della ricorrente era emerso che la suddetta società non soltanto non sarebbe stata aggiudicataria dell’appalto, ma sarebbe stata esclusa dal prosieguo delle operazioni per offerta anomala.
Con atto di appello notificato il 3.6.2009 la Provincia di Brindisi ha impugnato in parte qua la sentenza sostenendone la erroneità per plurimi motivi.
Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?
Venendo al merito, come prima evidenziato, il TAR ha accolto la domanda proposta dalla Ricorrente di primo grado annullando la esclusione della società dalla gara di appalto sull’assunto che “..non sia legittima la esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti, sia oggetto di contestazione” ritenendo che la domanda di arbitrato notificata dalla società ricorrente in primo grado era sufficiente ad integrare tale contestazione.
Il primo giudice è pervenuto, con una articolata motivazione, alla declaratoria di illegittimità del provvedimento di esclusione disposto dalla provincia di Brindisi attraverso un richiamo alla disciplina posta dal medesimo art.38 comma 1 lett. g) e lett. i) che, ai fini della esclusione dalla partecipazione alle gare di appalto, richiede espressamente che le violazioni commesse dai concorrenti, rispettivamente in materia di imposte e tasse ed in materia contributiva, siano “definitivamente accertate”.
Secondo il primo giudice, pur nella diversa formulazione letterale delle disposizioni di cui sopra, anche con riferimento alla lett. f) dell’art.38 comma 1 non è sufficiente la sussistenza di una pregressa grave negligenza o malafede o errore grave accertati con ogni mezzo di prova da parte della stazione appaltante e dunque non è sufficiente la valutazione che la amministrazione abbia fatto, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chieda di partecipare alla nuova procedura selettiva.
4. Tale modo di argomentare tuttavia non viene condiviso dalla Sezione.
La disposizione in esame è stata chiarita dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha rilevato che l'esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, nella vigenza dell’art. 75 comma 1 lett. f ) d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554, ora sostituito dall’art.38 del d.lgs. 163 del 2006, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa amministrazione aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali. (cfr. Cons. Stato, IV 3092 del 2007; VI Sez. n. 1071 del 2004 e IV Sez. n. 4999 del 2006).
Si tenga poi conto che la domanda di arbitrato che la ricorrente in primo grado aveva notificato alla Provincia di Brindisi e che il primo giudice aveva ritenuto idonea ad integrare una valida contestazione delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione del precedente appalto, era stata notificata a distanza di quattro mesi dalla determinazione dirigenziale n.1621 del 5.12. 2007 con la quale la stazione appaltante aveva risolto il precedente contratto di appalto con la Ricorrente di primo grado.
Nella suddetta iniziativa la ricorrente chiedeva la risoluzione del contratto di appalto là dove tuttavia la risoluzione era già avvenuta con la determinazione sopra richiamata che non era stata impugnata nei termini e nelle sedi opportune
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decisione numero 409 del 21 gennaio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato
in virtù dell'articolo 38, comma 1, lettera f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale.
l'esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, nella vigenza dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione col richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la Amministrazione aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali
Quindi la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta)._Non a caso, l'articolo 38, lett.f), in questione, include presupposti espressamente soggettivi (la malafede) oppure avulsi dallo specifico rapporto contrattuale (il grave errore nell'attività professionale), ma comunque idonei ad incidere sull'affidabilità dell'impresa privata e, quindi, sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.
L'esclusione dalla gara pubblica per i motivi che interessano non ha quindi carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.
in virtù dell'articolo 38, comma 1, lettera f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante".
Tale disposizione, nel precludere la partecipazione alle gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A .), fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente (Consiglio di Stato,V, 27 gennaio 2010 n. 296).
Per procedere alla esclusione in questione è necessario quindi che sia fornita un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilità dell'impresa nei confronti della Amministrazione e, ai fini della sussunzione nell'ipotesi prevista dall'articolo 38 comma 1 lettera f) del codice dei contratti pubblici, occorre ricordare ulteriormente che quest'ultima postula, alternativamente, una grave negligenza o malafede nell'esecuzione di uno specifico contratto con la medesima stazione appaltante oppure un grave errore nell'esercizio della attività professionale.
La gravità deve essere peraltro idonea ad influire sull'interesse (pubblico) dell'Amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l'impresa privata; non a liberarsi dal precedente rapporto, come nel caso della risoluzione.
Ne consegue che la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale.
Quindi la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta).
Non a caso, l'articolo 38, lett.f), in questione, include presupposti espressamente soggettivi (la malafede) oppure avulsi dallo specifico rapporto contrattuale (il grave errore nell'attività professionale), ma comunque idonei ad incidere sull'affidabilità dell'impresa privata e, quindi, sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.
L'esclusione dalla gara pubblica per i motivi che interessano non ha quindi carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.
Alle formulate considerazioni consegue che, al fine del decidere, non assume alcun rilievo la contestazione da parte della impresa della suddetta valutazione amministrativa, posto che l'esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è salvaguardare l'elemento fiduciario, scalfito in presenza di un giudizio formulato dall'Amministrazione circa la grave negligenza dell'aspirante partecipante (Consiglio Stato, sez. V, 27 gennaio 2010 , n. 296)
Peraltro, la mancanza di ulteriori parametri da parte del legislatore dimostra la volontà di riconoscere in capo alla stazione appaltante un ampio spazio discrezionale nella valutazione circa la sussistenza o meno del requisito di affidabilità, perciò non possono essere condivisi i limiti e le interpretazioni restrittive proposte dalla parte appellante.
L'esclusione non può essere impedita per la semplice circostanza che la inadempienza è stata commessa da lungo tempo o per la non rilevante gravità e importanza della stessa, trattandosi di elementi che non incidono in modo determinante sulla qualificazione della commessa inadempienza, nell’ambito della valutazione della rilevanza sull'affidabilità della impresa concorrente; perciò non esiste nessun particolare onere da parte della stazione appaltante di pronunciarsi in modo specifico su tali circostanze quando venga comunque raggiunto un ragionevole convincimento, debitamente esplicitato, circa la mancanza del requisito di affidabilità, cui consegua la necessità di escludere la ditta partecipante.
Deve quindi ritenersi che costituisca idonea motivazione quella adottata dal Comune di Altamura, che ha al riguardo evidenziato che: “in qualità di capogruppo dell’ATI Ricorrente Antonio- Ricorrente Filippo è stata oggetto da parte di questo ente di risoluzione in danno di precedente contratto rep. 3338/2000, relativo ai lavori di realizzazione delle infrastrutture idriche e fognanti della zona industriale del Comune di Altamura, giusta determinazione dirigenziale n. 529 dell’8.05.2006, notificata il 9.01.2007, atteso che tale risoluzione, dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, è tale da far venir meno il rapporto fiduciario con questa stazione appaltante stante anche il breve lasso di tempo intercorso dal provvedimento di risoluzione succitato”.
La censura in esame non può quindi ottenere consenso.
Quanto alla eccezione di violazione degli artt. 3, 24 e 133 della Costituzione nell’ipotesi che la normativa in materia sia interpretabile nel senso che la esclusione de qua sia ammissibile anche in presenza di infrazioni non definitivamente accertate la Sezione rileva che da un lato , per le considerazioni svolte la normativa stessa trova piena giustificazione sul piano logico nelle esigenze di garanzia dell’interesse pubblico e di speditezza dell’azione amministrativa e che dall’altro alla impresa interessata è comunque assicurata una adeguata tutela sia avanti al giudice ordinario (quanto alla pregressa risoluzione contrattuale) sia avanti a quello amministrativo (quanto ai riflessi sulle gare successive ad essa)
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la decisione numero 296 del 27 gennaio 2010 emessa dal Consiglio di Stato
circa la grave negligenza dell'aspirante partecipante, deve ritenersi sufficiente l'accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione : in altre situazioni lo stesso art. 38 primo comma richiede espressamente il definitivo accertamento (lett. g) o il passaggio in giudicato della sentenza (lett. c) laddove individua altre cause di esclusione
l’art.38 comma 1 lett. f) del d.lgs. n.163 del 2006 prevede la esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi per quei soggetti “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nella esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Come rilevato dal primo giudice, tale disposizione, da un lato preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la P.A ., dall’altro fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente.
la esclusione di che trattasi non ha carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico._Ne deriva che non assume alcun rilievo, ai fini in controversia, la contestazione da parte della impresa della suddetta valutazione amministrativa posto che l'esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è appunto quella di salvaguardare l'elemento fiduciario, scalfito in presenza di un giudizio formulato dall'amministrazione circa la grave negligenza dell'aspirante partecipante.
Con il ricorso presentato al TAR Puglia, sede di Lecce, la società Ricorrente di primo grado chiese l’annullamento del provvedimento con cui era stata esclusa dalla gara indetta dalla Provincia di Brindisi per l’affidamento dei lavori di ampliamento e ristrutturazione dell’istituto scolastico “Braico” di Carovigno chiedendo altresì la condanna della Provincia e dell’ing. Sergio Maria R. (dirigente del settore tecnico della stessa Provincia, nonché presidente della commissione di gara) al risarcimento dei danni cagionati dall’esecuzione del provvedimento.
L’esclusione della ricorrente dalla gara venne decretata in quanto la Provincia aveva risolto per gravi inadempienze e ritardi dell’appaltatore un precedente ed analogo contratto d’appalto ritenendo quindi sussistente la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006.
La ricorrente sostenne che:
- il bando di gara non contemplava fra le cause di esclusione l’avere la stazione appaltante risolto un precedente contratto in essere fra le stesse parti;
- la risoluzione del precedente contratto relativo ai lavori di ampliamento di un altro edificio scolastico era da addebitarsi ad esclusiva responsabilità della Provincia che aveva posto in essere ripetute violazioni dei patti negoziali e della normativa in materia di pagamento degli stati di avanzamento lavori, tanto da indurre la stessa Ricorrente di primo grado a richiedere per prima la risoluzione del contratto e, successivamente, a notificare domanda di arbitrato al fine di far accertare la responsabilità del committente e conseguire il pagamento delle somme di denaro ancora dovute dalla Provincia.
La ricorrente chiese altresì la condanna dell’Amministrazione e del funzionario intimati al risarcimento dei danni.
Il TAR accolse in parte il ricorso annullando la esclusione della suddetta società dalla gara d’appalto bandita dalla Provincia di Brindisi mentre respinse la domanda risarcitoria .
Il primo giudice si chiese preliminarmente se ai fini della sussistenza della fattispecie di cui all’art. 38, lett. f), fosse sufficiente l’accertamento di un determinato fatto storico (ossia, nel caso di specie, la risoluzione del precedente contratto) oppure se questo accertamento dovesse essere connotato anche da un certo grado intangibilità alla luce del potere di accertamento unilaterale che la norma attribuisce alle amministrazioni aggiudicatrici.
A tale quesito, richiamando ex art.3 Cost. alcuni principi giurisprudenziali relativi alle fattispecie di esclusione previste dall’art.38 lettere g) e i) in materia di correntezza contributiva e fiscale, il primo giudice rispose ritenendo che non era legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti era oggetto di contestazione. Ciò in quanto sussiste la necessità di contemperare le esigenze di buon andamento della P.A. le quali ostano a che partecipino alle gare ad evidenza pubblica imprese che, in passato, non hanno dato buona prova di sé, con il diritto di difesa che l’art.24 riconosce ad ogni cittadino
E nel caso di specie, alla data di adozione del provvedimento impugnato, la società ricorrente. aveva già notificato alla Provincia la domanda di arbitrato in cui, fra le altre cose, aveva chiesto al Collegio arbitrale di dichiarare la risoluzione del contratto stipulato con l’ente in data 18.10.2006 (che la Provincia aveva risolto con determinazione dirigenziale n. 1621 del 5.12.2007) per esclusiva responsabilità del committente pubblico.
In ragione di quanto precede, il TAR Puglia accolse la domanda impugnatoria, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione della impresa ricorrente dalla gara mentre respinse la domanda risarcitoria in quanto all’esito della apertura del plico contenente l’offerta economica della ricorrente era emerso che la suddetta società non soltanto non sarebbe stata aggiudicataria dell’appalto, ma sarebbe stata esclusa dal prosieguo delle operazioni per offerta anomala.
Con atto di appello notificato il 3.6.2009 la Provincia di Brindisi ha impugnato in parte qua la sentenza sostenendone la erroneità per plurimi motivi.
Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?
Venendo al merito, come prima evidenziato, il TAR ha accolto la domanda proposta dalla Ricorrente di primo grado annullando la esclusione della società dalla gara di appalto sull’assunto che “..non sia legittima la esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti, sia oggetto di contestazione” ritenendo che la domanda di arbitrato notificata dalla società ricorrente in primo grado era sufficiente ad integrare tale contestazione.
Il primo giudice è pervenuto, con una articolata motivazione, alla declaratoria di illegittimità del provvedimento di esclusione disposto dalla provincia di Brindisi attraverso un richiamo alla disciplina posta dal medesimo art.38 comma 1 lett. g) e lett. i) che, ai fini della esclusione dalla partecipazione alle gare di appalto, richiede espressamente che le violazioni commesse dai concorrenti, rispettivamente in materia di imposte e tasse ed in materia contributiva, siano “definitivamente accertate”.
Secondo il primo giudice, pur nella diversa formulazione letterale delle disposizioni di cui sopra, anche con riferimento alla lett. f) dell’art.38 comma 1 non è sufficiente la sussistenza di una pregressa grave negligenza o malafede o errore grave accertati con ogni mezzo di prova da parte della stazione appaltante e dunque non è sufficiente la valutazione che la amministrazione abbia fatto, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chieda di partecipare alla nuova procedura selettiva.
4. Tale modo di argomentare tuttavia non viene condiviso dalla Sezione.
La disposizione in esame è stata chiarita dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ha rilevato che l'esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, nella vigenza dell’art. 75 comma 1 lett. f ) d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554, ora sostituito dall’art.38 del d.lgs. 163 del 2006, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione col richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa amministrazione aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali. (cfr. Cons. Stato, IV 3092 del 2007; VI Sez. n. 1071 del 2004 e IV Sez. n. 4999 del 2006).
Si tenga poi conto che la domanda di arbitrato che la ricorrente in primo grado aveva notificato alla Provincia di Brindisi e che il primo giudice aveva ritenuto idonea ad integrare una valida contestazione delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione del precedente appalto, era stata notificata a distanza di quattro mesi dalla determinazione dirigenziale n.1621 del 5.12. 2007 con la quale la stazione appaltante aveva risolto il precedente contratto di appalto con la Ricorrente di primo grado.
Nella suddetta iniziativa la ricorrente chiedeva la risoluzione del contratto di appalto là dove tuttavia la risoluzione era già avvenuta con la determinazione sopra richiamata che non era stata impugnata nei termini e nelle sedi opportune
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