la cauzione provvisoria ha la duplice finalità di garantire la stazione appaltante della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata.
In particolare il Collegio reputa fondato ed assorbente il primo motivo di ricorso, disatteso dal T.A.R. e riproposto in questa sede, con cui si afferma la violazione della lex specialis (punto III 1.1 del bando; punto 8.11 della lettera d’invito e art. 11 Capitolato Speciale d’Appalto - Parte normativa, in relazione all’art. 75, comma 5, d.lgs. n.163/2006) con riferimento al termine di validità della cauzione provvisoria: esso contesta che la validità della cauzione provvisoria presentata dall’ATI aggiudicataria TM.E. sarebbe inferiore ai 250 giorni richiesti nel bando di gara e nella lettera d’invito, dal che deriverebbe una diversa consistenza rispetto alla cauzione proposta dall’ATI ricorrente e, dunque, una violazione della par condicio.
Com’è noto, la cauzione provvisoria ha la duplice finalità di garantire la stazione appaltante della mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. Ha, pertanto, funzione indennitaria dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto di stipulare il contratto e sanzionatoria degli inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (cfr. Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2003, n. 3866; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098)._La sua natura provvisoria (alla stipula del contratto viene sostituita da quella definitiva) e la sua specifica funzione comportano che la sua durata non può prescindere dalla durata di validità dell’offerta, risultandone diversamente pregiudicata la stessa ratio legis della cauzione provvisoria.
Merita di essere segnalata la decisione numero 2885 del 24 maggio 2009 emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio
Ed infatti nel Codice dei Contratti il legisltatore ha normativamente equiparato il termine minimo di irrevocabilità dell’offerta alla durata minima della cauzione, prevedendolo, in entrambi i casi, in 180 gg dalla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, tranne termini più ampi previsti dalla lex specialis di gara (art. 11, comma 6 e 75, comma 5).
A tali principi si è correttamente attenuta la stazione appaltante che, dopo aver prescritto al punto VI.3).31 del bando di gara che l’offerente è “vincolato per 250 (duecentocinquanta) giorni dal termine ultimo previsto per la presentazione dell’offerta”, ha corrispondentemente imposto (punto III. 1.1 del bando) una cauzione provvisoria valida per lameno 250 gg dalla presentazione dell’offerta.
Inoltre, come fondatamente eccepito dall’appellante, al p. 8.11 della lettera di invito ed all’art. 11 del c.s.a., parte normativa, la stazione appaltante ha previsto che la garanzia fideiussoria “deve… essere corredata dall’impegno del garante a prorogare la garanzia per la durata indicata nel bando di gara (250 gg) nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenita l’aggiudicazione”.
Le norme di gara imponevano, dunque, che le imprese partecipanti presentassero una cauzione valida non meno di 250 gg, nonché munita dell’impegno del garante a rinnovarla per un uguale periodo laddove nel primo termine la procedura di gara non fosse terminata.
Ora, nel caso di specie, come fondatamente dedotto dall’appellante, l’aggiudicatario non ha presentato la cauzione conforme a quanto richiesto dalle norme di gara.
Ha, infatti, presentato una cauzione provvisoria con una validità garantita nel minimo non a 250 gg bensì a 180 gg con impegno del garante a rinnovare per un ulteriore analogo periodo (e, quindi, per 180 gg) la predetta garanzia su richiesta della stazione appaltante nel caso in cui al momento della scadenza non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione.
La sussistenza di un impegno al rinnovo conferma che la garanzia prodotta dall’aggiudicataria ha una scadenza predeterminata di 180 gg in luogo dei 250 fissati dalla normativa di gara, con ciò escludendosi, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, che la stessa possa avere valenza comunque sino all’aggiudicazione della procedura; in tal caso infatti non avrebbe avuto senso prevedere l’ipotesi del rinnovo su richiesta “alla scadenza”.
Trattasi di una difformità sostanziale, che viola la par condicio , atteso che la ricorrente, odierna appellante, ha dovuto invece procurarsi una cauzione di validità non inferiore a 250 gg e con impegno del garante a rinnovare per un ulteriore periodo.
L’aggiudicatario doveva, quindi, essere escluso sulla base dei principi in tema di evidenza pubblica (cfr. Cons. St., Sez. V, 7 luglio 2005, n. 3752, in merito alla impossibilità di integrare la cauzione provvisoria), nonché alla luce di quanto espressamente previsto nel bando di gara in questione (sezione III, art. III.1.1) lettera a), pag. 5, secondo cui “La mancanza o la incompletezza di quanto richiesto alla presente lett. A [NDR in merito alla cauzione provvisoria] comporta l’esclusione dell’offerta).
Il Tribunale, con la sentenza impugnata, ha rigettato il motivo facendo leva sulle clausole di cui all’art. 2 lett. a), b) e c) della garanzia. Ma tali clausole, che, in realtà, sono del tutto tipiche, in quanto contenute nello schema tipo di cui al D.M. n. 123 del 12 marzo 2004, prevedono che – all’interno della scadenza fissata dalla stessa garanzia – la garanzia cessi nel momento in cui l’obbligato non risulti aggiudicatario o secondo classificato e comunque dopo trenta giorni dall’aggiudicazione ovvero con la stipula del contratto tra obbligato e stazione appaltante.
Il Tribunale ritiene che tali clausole comportino che la fideiussione abbia comunque validità sino all’esito della gara a prescindere dalla durata della gara medesima.
Trattasi di interpretazione non condivisibile della portata della garanzia.
:
<<Infatti le richiamate clausole a), b) e c) di risoluzione della garanzia, redatte sulla base dello schema di cui al citato D.M., pacificamente operano all’interno del termine della sua durata, riguardano, cioè, ipotesi di cessazione automatica anticipata rispetto al termine di scadenza della garanzia..
Del resto, se la garanzia non avesse una sua scadenza, non avrebbe alcun senso la previsione, nella medesima pure espressamente contenuta e pattuita, di rinnovo per ugual periodo su istanza dell’obbligato. Ed infatti laddove la garanzia fosse – come ritiene il T.A.R. – comunque prestata sino all’esito della procedura, non avrebbe alcun senso la previsione di un suo rinnovo per ugual periodo.
In conclusione, a fronte di una lex specialis che onerava i concorrenti di una garanzia valida per 250 gg con impegno al rinnovo per uguale periodo, la controinteressata, aggiudicataria della gara, ha fornito una garanzia limitata a 180 gg rinnovabile per ugual periodo. La stessa doveva, quindi, essere esclusa non essendosi procurata onerosamente e nei termini di gara la garanzia per come imposta dalla lex specialis .
Data la chiarezza e non equivocità delle norme di gara, imposte a pena di esclusione, non appare, duqnue, corretto il richiamo del T.A.R. alla necessità di interpretare tali norme in senso conservativo, dal momento che in subjecta materia il rispetto della par condicio deve ritenersi prevalente sul principio del favor partecipationis (cfr. C.G.A.R.S., dec. n. 85/2007; Cons. St., Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 231).
L’accoglimento di tale motivo di ricorso, avente carattere assorbente, consente al Collegio di dispensarsi dall’esame degli ulteriori motivi proposti dall’appellante e che il T.A.R. ha disatteso.
Quanto alle conseguenze applicative derivanti dall’annullamento nel merito dell’aggiudicazione impugnata è noto che la Cassazione ha affermato la giurisdizione dell’A.G.O. sulle questioni relative alla sorte del contratto di appalto stipulato dall’Amministrazione (cfr. Cass., Sez. Un., 28 dicembre 2007, n. 27169).
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