tassatività delle cause di esclusione_deve essere assicurata la massima partecipazione possibile

a fronte di un’ambiguità delle previsioni del bando di gara deve operare il principio di massima partecipazione alle gare.

Ricordiamo inoltre che << Anche per il Consiglio di Stato_ n. 493 dell’ 1 febbraio 2012_ è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto>>

Ed ancora

Va accettata_consentendo la regolarizzazione_ l’impresa che allega all’offerta una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarità

Tassatività delle cause di esclusione e presentazione di una cauzione provvisoria non conforme all’articolo 75:oramai è giurisprudenza consolidata che le eventuali irregolarità sono sanabili (cfr sentenza numero 2308 dell’ 8 marzo 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma)

a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106), che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara solo per irregolarità di carattere formale nelle presentazione della domanda di partecipazione

Ciò posto, ritiene il Collegio per un verso che la società Controinteressata avrebbe potuto meglio precisare in sede di gara il possesso del requisito di partecipazione in questione e per altro verso che la previsione contenuta nel modello di domanda di partecipazione abbia sul punto integrato il bando di gara, per cui, dall’esame degli atti di causa sembra evidente che la società Controinteressata abbia contemporaneamente svolto il servizio di raccolta differenziata per “più comuni”, aventi complessivamente più di 10.000 abitanti residenti

PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI

COMMENTI A

Cons. St., sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493, e TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, sez. I, 22 marzo 2012, n. 245, TAR Valle d’Aosta 15 marzo 2012 n. 38, e TAR Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2012, n. 2308

Commento alla decisone numero 493 dell’ 1 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Anche per il Consiglio di Stato è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara

l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

PREVEDIBLI RISVOLTI

Sulla lotta fra par condicio e massima partecipazione possibile, abbiamo già detto!

Resta un grosso dubbio:

e se  un’impresa, apposta per alterare la propria offerta, sin da subito presenta una cauzione che, garantendo la metà, costa anche la metà?

Certo per i piccoli appalti, o per gli appalti da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, forse il problema non si porrà, ma staremo a vedere quali saranno le catastrofiche conseguenze dell’applicazione di questa_suppur giusta_norma

Ora, poiché nelle ultime settimane (non più mesi né anni) stiamo assistendo ad una continua rivisitazione del codice dei contratti_tra l’altro

a livello europeo_ da parte dei membri del Consiglio_ si ha l’intenzione di trovare un accordo sulla semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici entro la fine dell'anno e di esaminare celermente le proposte della Commissione su una fase pilota per l'utilizzo delle "obbligazioni di progetto" al fine di stimolare il finanziamento privato dei principali progetti infrastrutturali>> (tratto da DICHIARAZIONE DEI MEMBRI DEL CONSIGLIO EUROPEO 30 GENNAIO 2012;_ VERSO UN RISANAMENTO FAVOREVOLE ALLA CRESCITA E UNA CRESCITA FAVOREVOLE ALLA CREAZIONE DI POSTI DI LAVORO)

allora perché non si inserisce una semplice modifica, all’articolo 75, rendendo legittima l’esclusione in caso di cauzione o fideiussione presentata in difformità alle norme dell’INTERO articolo stesso?

Basterebbe infatti far cominciare il comma 1 con la nota dicitura, <<a pena di esclusione>>; così facendo si eviterebbero veramente le future controversie

§§§§§§§

Era il 7 settembre del 2011: il Tar Veneto ( sentenza numero 1376 del successivo 13 settembre), per la prima volta, in applicazione al principio della tassatività delle cause di esclusione, entrato in vigore il 14 maggio precedente_per lo stupore di tutti gli operatori_ ci insegna che una cauzione di importo inferiore a quanto richiesto_NON E’ PIU’ legittima causa di esclusione

I giudici veneti così infatti si pronunciavano:

<< Considerato

che l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario;

che nel caso di specie - ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente - l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto;

che, ciò stante, va accolto il ricorso (per motivi aggiunti) dd. 21 luglio 2011 e, conseguentemente, annullato l’impugnato provvedimento 19.7.2011 n. 344409 di esclusione della ricorrente dal “prosieguo della gara d’appalto”>>

ovviamente la sentenza veniva commentata in tutti i siti specializzati

2 dicembre 2011_ il Supremo giudice amministrativo (decisione numero 493 pubblicata l’ 1 febbraio 2012) conferma la tesi dei giudici di primo grado

<< Nel merito, è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di più lotti>>

Queste le motivazioni del Supremo giudice amministrativo:

<< L’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

L’art. 75, 1° e 6° comma, cod. contr., prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario.

La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.

L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicchè sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746)

Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara ( TAR Liguria 22.9.2011 n. 1396).

La disposizione dell’art. 75, comma 6, cod. contratti, va, dunque, intesa nel senso indicato dal giudice di primo grado, ovvero nel senso che l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

Si legga anche il commento alla

sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

Le irregolarità nella presentazione della cauzione provvisoria, dopo il 14 maggio 2011, sono sanabili

Dopo il Tar Veneto, anche in Liguria i giudici amministrativi fanno riammettere un’impresa esclusa dalla Stazione appaltante per “colpa” della cauzione provvisoria

Mentre non vi è alcun dubbio che la mancata presentazione della cauzione provvisoria sia, legittima, causa di esclusione, sembra che i nostri giudici, in applicazione del neo nato comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti, siano di diverso avviso per quanto concerne le “mancanze” della garanzia stessa

Prima il Tar Veneto _ sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011_ e ora il Tar Liguria_ sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 si trovano d’accordo nell’affermare che, tra le tassative cause di esclusione, non vi è spazio per errate presentazioni della cauzione provvisoria.

Di conseguenza, nelle due fattispecie sottoposte ai giudici amministrativi, le Stazioni appaltanti dovranno riammettere le imprese illegittimamente escluse

In entrambe le situazioni si è trattato di un problema di importo della cauzione provvisoria(e non di clausole mancanti o di altre diversità rispetto alle prescrizioni di legge)

La sinteticità della sentenza veneta non ci permette di saperne di più, mentre sul caso genovese, qualche osservazione ci sembra opportuna

La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.

Fino a 14 maggio era palese la legittimità dell’esclusione

Ora non più

Infatti, ci insegnano i giudici genovesi << La formulazione della novella_ comma 1 bis dell’articolo 46 _ non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

La domanda è la seguente

Che ne sarà della par condicio?

Nel senso che, specialmente per appalti di una certa importanza e da aggiudicarsi al prezzo più basso, è ovvio che risulta avvantaggiata la partecipante che ha speso meno per la cauzione provvisoria

Questo minor costo ha sicuramente influito sulla determinazione dell’offerta economica

Permettere di integrare l’importo in garanzia, significa inosservanza del principio di concorrenza e di par condicio; e tale situazione, invece di alleggerire il carico dei nostri Tar, sarà sicuramente fonte di ulteriori controversie

Per buona pace della semplificazione amministrativa

Per non tacer dell’eventualità che l’errore nella presentazione della cauzione provvisoria provenga da mancata indicazione di alcune obbligatorie clausole…..

Ancora una volta il legislatore ha perso l’occasione per dimostrare la propria lungimiranza nel scrivere alcuni divieti negli appalti pubblici

Ora non ci resta che attendere il Consiglio di Stato!

Ecco la norma

Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione

(rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), decreto-legge n. 70 del 2011)

(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunnque nulle.

(comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), decreto-legge n. 70 del 2011)

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

Il collegio può pronunciare sentenza brevemente motivata, vista la completezza del contraddittorio, la richiesta di adozione di una misura cautelare e la sufficienza degli elementi di prova, resa nota alle parti la presente determinazione.

Sono impugnati gli atti con cui la provincia di Genova ha escluso l’interessata dalla gara indetta per la fornitura di software antivirus, ed ha poi dichiarato la controinteressata aggiudicataria.

La ragione dell’atto concretamente lesivo è individuato nella presentazione da parte della concorrente di una cauzione che la p.a. ha ritenuto insufficiente: la legge di gara prevedeva che per (punto 7.2 delle norme di partecipazione) “… i candidati in possesso della certificazione al sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9000 l’importo della cauzione provvisoria … è ridotto del 50 per cento…”. La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.

Il collegio osserva che l’atto impugnato è stato adottato alla fine del decorso mese di luglio, allorché era già entrato in vigore l’art. 46 1 bis del d.lvo 12.4.2006, n. 163, che prevede la tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla p.a..

La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.

Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (in tal senso, tar Veneto, 13.9.2011, n. 1376) .

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

Sulla possibilità di applicazione di tale norma è stata attirata l’attenzione delle parti, come dal verbale d’udienza.

§§§§§§§§§§§§§§§

Secondo il  principio di tassatività delle cause di esclusione”, solo le violazioni di norme di legge o di regolamento o quelle che determinano irregolarità sostanziali in relazione a quanto esplicitamente indicato nella stessa disposizione, comportano l’esclusione dal procedimento.

Ciò determina, da un lato, la nullità di quelle previsioni dei bandi ad oggetto omnicomprensivo, che rendono obbligatoria la presentazione di tutta la documentazione richiesta e nelle forme indicate, riconnettendo automaticamente l’esclusione della concorrente al generico difetto di una qualsiasi parte della documentazione stessa; e dall’altro, l’obbligo per il giudice di accertare se l’ omissione di cui una concorrente si lamenta (ai fini della domanda di esclusione dalla gara di altro concorrente) sia effettivamente ascrivibile alle condizioni del menzionato art. 46.

L’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 lett. “c” del Dlgs 163/2006 anche da parte di amministratori o tecnici appartenenti ad operatori economici terzi rispetto all’impresa concorrente, ma a questa legati da negozi di trasferimento dell’azienda o di un ramo di essa, deriva dalla previsione del bando, non dalla norma di legge o dal regolamento; pertanto la violazione della suddetta previsione non può determinare automaticamente l’esclusione dall’appalto della concorrente, dovendosi verificare se dall’ammissione sia derivato alla concorrente un effettivo vantaggio, mediante violazione della par condicio rilevante ai fini dell’art. 46 cit.

Tale vantaggio è da escludersi, perché l’amministratore cessato appartenente alle due aziende danti causa della controinteressata è risultato non avere procedimenti penali o sentenze di condanna a carico, e dunque nessuna differenza avrebbe comportato la presentazione delle relative dichiarazioni; né tale omissione ha comportato vantaggi di ordine procedurale di alcun genere in capo alla controinteressata, e dunque non può ritenersi in alcun modo violata la par condicio tra le concorrenti, parti dell’odierno giudizio.

Poichè le modifiche dell’art. 46 dlgs 163/06 hanno comportato, nelle fattispecie come quella del caso in esame, il sostanziale superamento dell’effetto preclusivo all’ammissione derivante dalla violazione del bando in sé considerata, resta vieppiù confermato l’orientamento favorevole al riconoscimento dell’efficacia esimente di situazioni riconducibili al tema del “falso innocuo” o dell’omissione solamente formale, regolarizzabile ex post

Passaggio tratto dalla sentenza numero 245 del 22 marzo 2012 pronunciata dal Tar Calabria, Reggio Calabria

in base all’art. 46 del dlgs 163/2006, comma 1 bis (aggiunto dal n. 2 della lettera d del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 12 luglio 2011, n. 106) “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Detta disposizione introduce il c.d. ”principio di tassatività delle cause di esclusione”, secondo cui solo le violazioni di norme di legge o di regolamento o quelle che determinano irregolarità sostanziali in relazione a quanto esplicitamente indicato nella stessa disposizione, comportano l’esclusione dal procedimento. Ciò determina, da un lato, la nullità di quelle previsioni dei bandi ad oggetto omnicomprensivo, che rendono obbligatoria la presentazione di tutta la documentazione richiesta e nelle forme indicate, riconnettendo automaticamente l’esclusione della concorrente al generico difetto di una qualsiasi parte della documentazione stessa; e dall’altro, l’obbligo per il giudice di accertare se l’ omissione di cui una concorrente si lamenta (ai fini della domanda di esclusione dalla gara di altro concorrente) sia effettivamente ascrivibile alle condizioni del menzionato art. 46.

L’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 lett. “c” del Dlgs 163/2006 anche da parte di amministratori o tecnici appartenenti ad operatori economici terzi rispetto all’impresa concorrente, ma a questa legati da negozi di trasferimento dell’azienda o di un ramo di essa, deriva dalla previsione del bando, non dalla norma di legge o dal regolamento; pertanto la violazione della suddetta previsione non può determinare automaticamente l’esclusione dall’appalto della concorrente, dovendosi verificare se dall’ammissione sia derivato alla concorrente un effettivo vantaggio, mediante violazione della par condicio rilevante ai fini dell’art. 46 cit.

Tale vantaggio è da escludersi, perché l’amministratore cessato appartenente alle due aziende danti causa della controinteressata è risultato non avere procedimenti penali o sentenze di condanna a carico, e dunque nessuna differenza avrebbe comportato la presentazione delle relative dichiarazioni; né tale omissione ha comportato vantaggi di ordine procedurale di alcun genere in capo alla controinteressata, e dunque non può ritenersi in alcun modo violata la par condicio tra le concorrenti, parti dell’odierno giudizio.

Sebbene anche di recente non manchino pronunce più rigorose (v. da ultimo Consiglio di Stato, 16 marzo 2012, nr. 1471), si deve osservare che già prima della modifica del Dlgs 163/2006 ad opera del D.L. 70/2011 (che peraltro la decisione da ultimo richiamata non ha ancora preso in considerazione), in giurisprudenza si è formato un cospicuo orientamento circa l’insussistenza dell’obbligo di escludere dalla gara quell’impresa incorsa in un’ omissione formale, ovvero per aver mancato di presentare le dichiarazioni rilevanti ex art. 38 dlgs 163/2006 in relazione ad amministratori cessati nel triennio che non fossero in condizioni ostative alla partecipazione alla gara, sebbene con salvezza degli effetti preclusivi all’ammissione derivanti dalla violazione del bando in sé e per sé (e cioè relativamente a quella parte della lex specialis in cui si prevede l’obbligo della presentazione della dichiarazione, v. da ultimo Consiglio di Stato, 18 gennaio 2012 nr. 178). Tale orientamento è da considerarsi prevalente ed è stato seguito anche da questo Tribunale (TAR Reggio Calabria, 12 agosto 2011 nr. 671; cfr. anche T.A.R. Lecce Puglia sez. III, 15 dicembre 2011, nr. 2169; T.A.R. Roma Lazio sez. III, 12 dicembre 2011, n. 9696; Consiglio di Stato sez. V, 24 novembre 2011, n. 6240; Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2011 n. 1795).

Poichè le modifiche dell’art. 46 dlgs 163/06 di cui si è trattato nei punti precedenti hanno comportato, nelle fattispecie come quella del caso in esame, il sostanziale superamento dell’effetto preclusivo all’ammissione derivante dalla violazione del bando in sé considerata, resta vieppiù confermato l’orientamento favorevole al riconoscimento dell’efficacia esimente di situazioni riconducibili al tema del “falso innocuo” o dell’omissione solamente formale, regolarizzabile ex post (v. Consiglio di Stato, V, 9 novembre 2010, nr. 7967).

§§§§§§§§§

Il principio della tassatività delle cause di esclusione sottende la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara

e predeterminano le cause di esclusione, al fine di evitare eccessivi formalismi, suscettibili di sfociare in una vera e propria “caccia all’errore” nella fase di verifica della regolarità della documentazione

E ciò, nel solco del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (art. 1 comma 2 L. n. 241/1990) e dell’insegnamento giurisprudenziale, secondo il quale la portata delle singole clausole che comminano l'esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell'interesse che la norma violata è destinata a presidiare,

per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell'ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale

la mancata sottoscrizione del modello “domanda di partecipazione e dichiarazioni generali del concorrente”, in violazione della clausola 5.1 del disciplinare di gara, non determinando incertezza – men che meno assoluta - sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, non poteva condurre – ex art. 46 comma 1-bis D. Lgs. 12.4.2006, n. 163 – all’esclusione dalla gara, sicché legittimamente la commissione di gara ha disposto la riammissione della concorrente

Sussistono giusti motivi, in considerazione della recente introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio

Passaggio tratto dalla sentenza numero 38 del 15 marzo 2012 pronunciata dal Tar Valle d’Aosta, Aosta

Giova premettere che il bando di gara è stato pubblicato in data 23.9.2011, allorché era già entrato in vigore il comma 1-bis dell’art. 46 (rubricato: documenti e informazioni complementari – tassatività delle cause di esclusione) del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, il quale stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La formulazione della novella sottende la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione, al fine di evitare eccessivi formalismi, suscettibili di sfociare in una vera e propria “caccia all’errore” nella fase di verifica della regolarità della documentazione.

E ciò, nel solco del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (art. 1 comma 2 L. n. 241/1990) e dell’insegnamento giurisprudenziale, secondo il quale la portata delle singole clausole che comminano l'esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell'interesse che la norma violata è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell'ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali, con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (T.A.R. Valle d’Aosta, 11.3.2010, n. 26).

Ciò posto, non è rilevabile nel caso di specie il mancato adempimento alle prescrizioni previste dalle disposizioni di cui alle norme rubricate nel motivo di ricorso agli artt. 37 comma 8, 73 e 74 del codice dei contratti pubblici, in quanto, come fondatamente osservato nel verbale di gara del 2.12.2011, il modello “dichiarazioni generali di ogni concorrente” relativo alla ditta CONTROINTERESSATA 3. di F_ s.n.c., che è parte integrante della domanda di partecipazione (unitamente al modello sottoscritto dalla mandataria Controinteressata 2 Impianti s.r.l., doc. 1 delle produzioni 6.2.2012 di parte comunale), contiene gli elementi essenziali per identificare il candidato e, in particolare, sia la sottoscrizione del legale rappresentante che – soprattutto – l’assunzione dell’impegno a conferire mandato di capogruppo alla ditta Controinteressata 2 Impianti s.r.l. (doc. 2 delle produzioni 6.2.2012 di parte comunale, pp. 5 e 6).

Dunque, la mancata sottoscrizione, da parte della impresa CONTROINTERESSATA 3. di F_ s.n.c., del modello “domanda di partecipazione e dichiarazioni generali del concorrente”, in violazione della clausola 5.1 del disciplinare di gara, non determinando incertezza – men che meno assoluta - sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, non poteva condurre – ex art. 46 comma 1-bis D. Lgs. 12.4.2006, n. 163 – all’esclusione dalla gara, sicché legittimamente la commissione di gara ha disposto la riammissione della concorrente.

Ed é appena il caso di osservare che nessun rilievo assume, ai fini dell’esclusione dell’offerta, la circostanza che alcune specifiche dichiarazioni (relative: alla presa visione dei luoghi e degli elaborati progettuali; all’accettazione della disciplina di gara; alla dichiarazione sul subappalto; alla elezione di domicilio ai fini della gara) fossero contenute soltanto nel modulo “domanda di partecipazione e dichiarazioni generali del concorrente”, sottoscritto dalla sola mandataria.

Tali differenze – anche a prescindere dalla loro intrinseca irrilevanza - non determinano infatti alcuna delle tassative cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1-bis D. Lgs. n. 163/2006, sicché le relative prescrizioni della lex specialis, ove diversamente interpretate, sarebbero comunque da ritenersi nulle.

Il ricorso va, perciò, rigettato.

Sussistono giusti motivi, in considerazione della recente introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 D. Lgs. 12.4.2006, n. 163, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio

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sentenza numero 2308 dell’ 8 marzo 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Va accettata_consentendo la regolarizzazione_ l’impresa che allega all’offerta una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarità

Tassatività delle cause di esclusione e presentazione di una cauzione provvisoria non conforme all’articolo 75:oramai è giurisprudenza consolidata che le eventuali irregolarità sono sanabili

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all’art. 46, impone peraltro (come recentemente affermato dalla Sezione III del Consiglio di Stato con sentenza n. 493 del 1° febbraio 2012) “una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr., in termini, T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

La disposizione dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, va, dunque, intesa nel senso che l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato – come appunto nella fattispecie all’esame – una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarità; piuttosto imponendosi che, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, venga consentita la regolarizzazione della relativa documentazione, ove tempestivamente depositata, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente.

Le ragioni del ricorso

la ricorrente veniva esclusa dall’anzidetta procedura selettiva – in asserita applicazione dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006 e del citato punto 4.5. della lettera di invito – in quanto “dalla verifica della documentazione presentata risulta che la cauzione rilasciata mediante polizza fideiussoria ha come beneficiario un soggetto diverso dalla Stazione appaltante”.

Assume Ricorrente che l’avversato provvedimento sia illegittimo per violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per carenza dei presupposti, erroneità della motivazione e travisamento dei fatti, violazione di legge per omessa applicazione dell’art. 36, commi 1 e 1-bis del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Nell’esporre di aver provveduto ad illustrare, nei confronti della Stazione appaltante, le ragioni a fondamento della ritenuta regolarità della cauzione prestata, osserva ulteriormente parte ricorrente che nessuna disposizione imponga di indicare nella garanzia fideiussoria, il nominativo della stessa Stazione appaltante: piuttosto sostenendo che, ai fini della partecipazione alla gara, sia pienamente sufficiente tale indicazione, ancorché non completa, laddove sia stato puntualmente indicato l’oggetto della gara e la sede dell’Amministrazione.

In ogni caso, la disposta estromissione dalla procedura selettiva si porrebbe in violazione della disposizione di cui al comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006, atteso che la pur contestata irregolarità della cauzione non sarebbe contemplata tra le cause ex lege previste a motivo di esclusione da una gara.

Conclude la parte ricorrente insistendo per l'accoglimento del gravame ed il conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

Il parere dell’adito giudice amministrativo

il ricorso all’esame si rivela fondato.

Si rivela, infatti, illegittima l’esclusione dalla gara del ricorrente raggruppamento temporaneo di imprese in ragione della presentazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dalla lex specialis della gara in esame.

Nell’osservare come la polizza fideiussoria presentata dall’odierna ricorrente recasse l’indicazione:

- dell’ente beneficiario (“Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione Civile”)

- della relativa sede (via Morpurgo n. 34, Udine)

- e della gara di appalto di che trattasi,

assume dirimente rilevanza la non sussumibilità dell’affermata irregolarità della cauzione provvisoria (assunta a fondamento dell’avversata determinazione) fra le cause di esclusione da una gara.

Tassatività delle cause di esclusione e presentazione di una cauzione provvisoria non conforme all’articolo 75

L’art. 46, comma-1 bis, del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. 13 aprile 2006 n. 163, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del decreto legge 13 maggio 2011 n. 70, ha infatti introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti:

- in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti

- nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Ferma la preclusione per i bandi e le lettere di invito a recare contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, la norma in rassegna soggiunge che “dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La disposizione di cui all’art. 75 del Codice dei contratti prevede la sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente nel solo caso di mancata prestazione della garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto (comma 8); senza che tale disposizione risulti, ulteriormente, dettata e/o estesa anche alla irregolarità della cauzione provvisoria (che viene in considerazione nel quadro della presente vicenda).

L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746).

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1-bis all’art. 46, impone peraltro (come recentemente affermato dalla Sezione III del Consiglio di Stato con sentenza n. 493 del 1° febbraio 2012) “una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr., in termini, T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011 n. 1376 e T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011 n. 1396).

La disposizione dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, va, dunque, intesa nel senso che l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato – come appunto nella fattispecie all’esame – una cauzione caratterizzata da incompletezza e/o irregolarità; piuttosto imponendosi che, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, venga consentita la regolarizzazione della relativa documentazione, ove tempestivamente depositata, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente.

Nel dare atto della sicura applicabilità alla controversia in esame delle modificazioni introdotte all’originario testo dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006 per effetto del decreto legge 70/2011 (atteso che l’entrata in vigore di tale testo normativo è anteriore alla emanazione della lettera di invito alla procedura di che trattasi), la fondatezza dell’esaminato argomento di doglianza impone – in accoglimento del mezzo di tutela all’esame – di pronunziare l’annullamento della gravata determinazione di esclusione.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza 162 del 10 aprile 2012 pronunciata dal Tar Abruzzo, Pescara