project financing_non può escludersi la ragionevolezza o comunque la non manifesta illogicità della clausola di gara che, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica e della garanzia di qualità, ha chiesto che le attestazioni di appalto siano rilasciate da “amministrazioni aggiudicatrici”

Il Collegio ritiene che la locuzione “amministrazioni aggiudicatrici” di cui al punto 13.1 lett. o) del bando di gara deve necessariamente essere intesa per il suo chiaro significato letterale e, in base al brocardo in claris non fit interpretatio, deve essere ricondotta a quella di cui all’art. 3, co. 25, del codice dei contratti pubblici che, per “amministrazioni aggiudicatrici”, intende: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

Le cooperative edilizie che hanno rilasciato i certificati di esecuzione lavori, invece, non rientrano nella nozione di “amministrazioni aggiudicatrici” nemmeno sotto forma di organismi di diritto pubblico.

L’organismo di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 3, co. 26, d.lgs. n. 163 del 2006, è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Nelle cooperative edilizie in discorso, a prescindere dagli altri requisiti, la cui presenza deve essere contestuale, non è comunque provato il terzo requisito, e cioè il finanziamento maggioritario pubblico ovvero il controllo pubblico della gestione o la presenza maggioritaria pubblica nell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza.

Pertanto - escluso che le attestazioni prodotte dalla Impresa  potessero rispondere a quanto richiesto dal punto 13.1, lett. o), del bando di gara e ritenuto, quindi, che la controinteressata sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara anche per tale ragione – occorre delibare la doglianza proposta in via incidentale, secondo cui ove la disposizione del bando venisse interpretata in tal modo sarebbe illegittima in quanto diretta a non ricomprendere anche le certificazioni rilasciate dai soggetti di cui all’art. 25, co. 2, 3 e 4, d.P.R. n. 34 del 2000, pienamente spendibili ai fini del rilascio dell’attestazione SOA.

La censura proposta in via incidentale – anche a voler prescindere dalla sua tardività, in quanto, essendo stata proposta avverso una clausola immediatamente lesiva, sarebbe stata impugnabile autonomamente nel termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando - non può essere condivisa, atteso che, sebbene ai fini dell'attribuzione delle categorie di qualificazione il d.P.R. n. 34 del 2000 (ora il d.P.R. n. 207 del 2010) faccia riferimento anche ai lavori il cui committente non sia tenuto all’applicazione delle leggi sui lavori pubblici, vale a dire ai committenti privati, non può dirsi irragionevole o manifestamente illogico che, nel caso di specie, la lex specialis della gara abbia imposto un requisito più stringente, costituito dalle sole attestazioni rilasciate da soggetti tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della legge sui contratti pubblici.

Infatti, va tenuto presente, da un lato, che la procedura di project financing è una procedura particolare e complessa, che non può essere sic et simpliciter assimilata all’affidamento di un appalto in quanto postula anche le attività di progettazione, gestione e manutenzione dell’opera, dall’altro, che l’oggetto della gara è la realizzazione di una tenenza dell’Arma dei Carabinieri composta da una palazzina ad uffici ed una palazzina per alloggi, per cui si tratta di lavori non solo di notevole entità ma caratterizzati da un fine pubblico estremamente peculiare.

Sulla base di tali circostanze, non può escludersi la ragionevolezza o comunque la non manifesta illogicità della clausola di gara che, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica e della garanzia di qualità, ha chiesto che le attestazioni di appalto siano rilasciate da “amministrazioni aggiudicatrici”.

Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 3113 del4 aprile 2012