l'illegittima applicazione del computo del termine di cui all'art 48 comporta il rifacimento della gara

Il termine di cui al primo comma dell’articolo 48 del codice dei contratti per evitare l’escussione della cauzione provvisoria, è perentorio

L’  art. 2963 c.c. prevede che il termine da calcolare a giorni viene a scadenza con lo spirare dell'ultimo istante utile del giorno finale, per cui è da escludere che la stazione appaltante possa fissare un orario anticipato (alle 9.00 antimeridiane) per l’adempimento dell’onere prescritto al concorrente.

Ne consegue che la determinazione di esclusione derivante dalla tardività della documentazione presentata dalla società ricorrente si palesa in contrasto con il ripetuto art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006

l’annullamento dell’impugnata esclusione travolge l’aggiudicazione e produce l’obbligo per la stazione appaltante di riaprire il procedimento di gara, adottando tutti gli atti consequenziali relativamente alla nuova aggiudicazione.

Per l’effetto va inoltre dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato per l’affidamento del servizio in questione con decorrenza dalla futura aggiudicazione definitiva.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 661 dell’ 8 febbraio 2012 pronunciata dal Tar  Campania, Napoli

Al riguardo giova premettere che, secondo quanto prescritto dall’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad alcuni concorrenti, scelti a campione con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara.

Tale termine di dieci giorni, entro il quale l'impresa concorrente è tenuta ad ottemperare alla richiesta della stazione appaltante, ha carattere perentorio, per cui la sua inosservanza determina l’esclusione del concorrente interessato (cfr. Cons. St., sez. V, 13/12/2010, n. 8739)

Tuttavia, i criteri di computo dei termini del procedimento amministrativo sono quelli che si rinvengono nella disciplina generale dettata dagli artt. 155 e ss. c.p.c. e 2963 c.c. (cfr. Cons. St., sez. V, 4/3/2008, n. 824). Pertanto il termine va calcolato escludendo il “dies a quo” e comprendendo il “dies ad quem” e con la proroga di diritto della scadenza nel giorno festivo al giorno lavorativo seguente, tenendo conto che l’art. 155 c.p.c. equipara il sabato ad un giorno festivo (cfr. anche Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 5 del 21/5/2009).

Nella specie la scadenza dei 10 giorni per la presentazione dei documenti, richiesti in data 6/7/2011, cade il giorno di sabato 16/7/2011 ed è pertanto prorogata a lunedì 18/7/2011

Sennonché, il già citato art. 2963 c.c. prevede che il termine da calcolare a giorni viene a scadenza con lo spirare dell'ultimo istante utile del giorno finale, per cui è da escludere che la stazione appaltante possa fissare un orario anticipato (alle 9.00 antimeridiane) per l’adempimento dell’onere prescritto al concorrente.

Ne consegue che la determinazione di esclusione derivante dalla tardività della documentazione presentata dalla società ricorrente si palesa in contrasto con il ripetuto art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006

sentenza numero 661 dell’ 8 febbraio 2012 pronunciata dal Tar  Campania, Napoli