il risarcimento del danno può essere ridotto al 5% dell'offerta

In tema di liquidazione del lucro cessante

la giurisprudenza  riconosce la spettanza dell’utile di impresa nella misura del 10 % del prezzo offerto dalla ditta in sede di partecipazione alla gara soltanto qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze e i mezzi, lasciati disponibili

Qualora l'appellante possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori (o servizi o forniture), così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa

In sede di liquidazione del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione non è ravvisabile una responsabilità delle parti per spese legali e danni processuali

La partecipazione alla gara implica infatti oneri che, almeno di regola, restano a carico del soggetto che abbia inteso prendere parte a una procedura di selezione, e ciò sia nel caso di aggiudicazione, sia nella ipotesi di mancata aggiudicazione : le spese di partecipazione alla gara sono il “prezzo dell’acquisto di una opportunità di guadagno”

Passaggio tratto dalla decisione numero 541 del 2 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Per quanto riguarda la prova del danno, il Collegio, premesso di ritenere utilizzabili parametri equitativi ai sensi degli articoli 1226 e 2056 cod. civ. , è dell’avviso che il danno vada riconosciuto e commisurato in via esclusiva con riferimento al profilo del lucro cessante, entro i limiti che saranno specificati tra breve.

Più precisamente:

a) non sono liquidabili le spese e i costi sostenuti da RICORRENTE per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara. La partecipazione alla gara implica infatti oneri che, almeno di regola, restano a carico del soggetto che abbia inteso prendere parte a una procedura di selezione, e ciò sia nel caso di aggiudicazione, sia nella ipotesi di mancata aggiudicazione : le spese di partecipazione alla gara sono il “prezzo dell’acquisto di una opportunità di guadagno” (così Cons. St. , V, 808/10, p. 17.3. ; v. anche IV, n. 6485 del 2010, § 44, cui si rinvia ai sensi degli articoli 60, 74 e 88, comma 2, lett. d) del cod. proc. amm.);

b) non è riconoscibile il “pregiudizio economico sofferto in relazione alle spese legali” sopportate da RICORRENTE nel giudizio impugnatorio terminato con la dec. Cons. St. , V, n. 349/02 di accoglimento dell’appello avverso TAR Lecce n. 3436/00 e di accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati ( a spese del grado d’appello compensate) , pregiudizio che l’appellante quantifica in oltre 22.000 euro. In sede di liquidazione del risarcimento del danno per mancata aggiudicazione non è, infatti, ravvisabile una responsabilità delle parti per spese legali e danni processuali atteso che, per quanto riguarda in particolare le spese legali si tratta di danni successivi all’aggiudicazione, come tali non riconoscibili. In materia di spese processuali trova inoltre applicazione non la disciplina dell’illecito aquiliano dettata dall’art. 2043 cod. civ. , ma la disciplina di cui agli articoli 90 e seguenti c. p. c., applicabili anche nei giudizi amministrativi (conf. Cons. St. , V, 6873/09 e IV, 3340/08; v. anche CdS, VI, n. 2751/08, cui si rinvia ex c. p. a. );

c) circa il risarcimento del danno per lucro cessante, da riconoscersi in relazione all’utile economico che sarebbe derivato dalla esecuzione del servizio, ribadito che, in base a quanto è dato prevedere, non sussistevano ragioni ostative all’aggiudicazione del servizio a RICORRENTE e che l’aggiudicazione non è stata disposta a favore dell’appellante proprio a causa dell’illegittimità dell’azione amministrativa, la giurisprudenza (Cons. St. , V, 2725 / 11, cui si rinvia ex artt. 60, 74 e 88 c. p. a. ) riconosce la spettanza dell’utile di impresa nella misura del 10 % del prezzo offerto dalla ditta in sede di partecipazione alla gara soltanto qualora l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze e i mezzi, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi, mentre nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l'appellante possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori (o servizi o forniture), così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell'offerta dell'impresa. Diversamente opinando l’utilizzo del criterio del 10 % (il quale trae origine dall’art. 345 della l. n. 2248/1865 –Allegato F, norma abrogata dall’art. 256 del d. lgs. n. 163/06) condurrebbe, almeno di regola, al risultato per cui il risarcimento dei danni sarebbe per l'imprenditore più favorevole dell'impiego del capitale, con il che si creerebbe la distorsione per cui il ricorrente non avrebbe più interesse a provare in modo puntuale il danno subìto per lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfetaria gli consentirebbe (Cons. St., 2226/11, e ivi rif. ulteriori).

Nel caso in esame, nel quale il prezzo offerto da RICORRENTE ammontava a lire 249.500.000, pari a € 128.874, la percentuale del 10 % va ridotta della metà, vale a dire alla misura del 5 % dell’offerta presentata, pari a euro (12.887,4 : 2 =) 6.443,7 (sull’onere della prova, in tema di assenza dell’“aliunde perceptum”, gravante sulla impresa v. Cons. St. , IV, 6485/10 da § 46 a § 49 , CdS, V, 2226/11 cit. e V, n. 1738/11 ).

Vale aggiungere che nel caso di specie non assume rilievo la tesi dell’appellante secondo cui l’aver perso illegittimamente la gara avrebbe precluso a RICORRENTE la possibilità di acquisire, dal Comune di San Giorgio Jonico, ulteriori estensioni dell’appalto, sia di carattere infrastrutturale, sia di servizi. Si tratta infatti di ipotesi non verificabile, e che risulta contraddetta dal rilievo difensivo comunale per cui nessun contratto è stato stipulato tra Comune e ALFA in ordine al servizio manutenzione e al relativo corrispettivo. La manutenzione risulta essere stata assicurata da ALFA soltanto per il periodo di garanzia di 12 mesi decorrente dalla stipula del primo contratto, senza che ALFA abbia chiesto e ottenuto dall’Ente alcun pagamento. Stando alle affermazioni difensive comunali la prevista stipula del contratto triennale per la manutenzione di hardware e software non ha avuto seguito.

d) quanto al risarcimento del cosiddetto “danno curriculare”, vale a dire al ristoro del pregiudizio economico connesso alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico collegato alla esecuzione del servizio in argomento, l’impiego di criteri equitativi impone di riconoscere anche questa voce di danno nella misura del 10 % di quanto riconosciuto per la voce di danno sub c) (detto altrimenti, nella misura dello 0,5 % dell’offerta fatta dalla impresa).

SI LEGGA ANCHE

I superiori rilievi consentono di escludere pacificamente l’applicabilità alla fattispecie degli artt. 1337 e 1338 c.c., non essendosi la stazione appaltante comportata in mala fede né avendo la stessa omesso di comunicare alla ricorrente una causa di invalidità del contratto bandito

una stazione appaltante ben possa, ricorrendo un’urgenza, imporre l’esecuzione anticipata del contratto, nondimeno di tale scelta ogni aggiudicatore è chiamato a sopportare le eventuali conseguenze economiche: invero, l’obbligo di anticipata esecuzione imposto ai concorrenti può ingenerare, in capo alla amministrazione, qualora l’esecuzione già intrapresa debba essere successivamente interrotta per qualunque causa, una responsabilità contrattuale

la possibilità che ad un’aggiudicazione provvisoria, naturalmente temporanea, possa non far seguito, in ragione del negativo riscontro sui requisiti posseduti dall’aggiudicatario, l’affidamento definitivo del contratto è un evento del tutto fisiologico e positivamente disciplinato (si vedano gli artt. 11, comma11, 12 e 48, comma 2, del Codice dei contratti pubblici), inidoneo di per sé a ingenerare un qualunque affidamento tutelabile (qualora difetti, ovviamente, l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione aggiudicatrice).

Gli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale sono notoriamente l’elemento soggettivo (dolo o colpa), l’elemento oggettivo della condotta, omissiva o commissiva, e del danno (quest’ultimo inteso sia come danno-evento sia come danno-conseguenza), il nesso di causalità, materiale o legale, tra la condotta e il danno e, infine, l’antigiuridicità

Il Tribunale però ha accolto in parte l’ulteriore domanda risarcitoria, con la quale la ricorrente  aveva chiesto la condanna della stazione appaltante al ristoro dei danni cagionati alla ricorrente a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., avendo ritenuto ascrivibile a negligenza della Acam l’errore contenuto negli atti di gara dal quale era scaturita, in un primo momento, la ridetta aggiudicazione provvisoria.

In particolare, il primo Giudice ha opinato che la stazione appaltante avesse violato i doveri legali di lealtà e correttezza, avendo posto in essere comportamenti lesivi dell’affidamento riposto dalla ricorrente nell’aggiudicazione definitiva. L’applicazione (diretta) delle regole civilistiche discende, secondo il ragionamento decisorio che sorregge la sentenza impugnata, dall’assimilabilità delle procedure di evidenza pubblica (e, quindi, dell’intera fase amministrativa prodromica alla stipulazione del contratto) ai contatti preliminari tra le parti che normalmente avvengono nell'ambito delle trattative.

Una volta accertata la sussistenza della responsabilità precontrattuale dell’Acam, il T.a.r. ha determinato il quantum del danno risarcibile nei limiti dell’interesse negativo correlato alla lesione della libertà contrattuale consistita nel coinvolgimento in trattative non finalizzate alla conclusione del contratto (e, quindi, inutili)

Contro le riferite statuizioni è insorta in appello la Acam, contestando - con plurimi mezzi di gravame, ma limitatamente al capo di decisione recante l’accoglimento della domanda risarcitoria - sia la sussistenza dei presupposti per configurare la ravvisata responsabilità precontrattuale sia la quantificazione del danno risarcibile.

Qual è il parere dell’adito giudice di appello del Consiglio di Stato?

occorre verificare se effettivamente ricorressero nella fattispecie i presupposti per configurare, a carico della Acam, la responsabilità precontrattuale ravvisata dal T.a.r. della Liguria.

A questo proposito il primo Giudice ha correttamente ricondotto la responsabilità precontrattuale nell’alveo di quella aquiliana. Altrettanto condivisibilmente ha assimilato quoad effectum lo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica alle trattative disciplinate, ai fini risarcitori, dal codice civile.

Gli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale sono notoriamente l’elemento soggettivo (dolo o colpa), l’elemento oggettivo della condotta, omissiva o commissiva, e del danno (quest’ultimo inteso sia come danno-evento sia come danno-conseguenza), il nesso di causalità, materiale o legale, tra la condotta e il danno e, infine, l’antigiuridicità.

In particolare, il T.a.r. della Liguria ha ritenuto provata la sussistenza di detti elementi sulla base delle seguenti considerazioni: “(n)ella fattispecie in esame è positivamente riscontrato che la lesione della libertà negoziale della parte appellante, che si è vista indotta ad avviare un servizio a seguito della richiesta della stessa amministrazione ed a confidare quindi in buona fede nella validità della procedura poi bloccata e revocata in via di sostanziale autotutela, è avvenuta per colpa dell’amministrazione, la quale è incorsa in un evidente errore, imputabile alle carenze della lex specialis ed alla negligenza con cui si è svolto l’esame dei documenti e dei titoli in sede di gara: da ciò è scaturito il legittimo affidamento della odierna ricorrente, tratta in errore dalla lex specialis, dall’esito positivo della gara con la aggiudicazione in proprio favore e dalla contestuale richiesta della stazione appaltante di avviare subito il servizio in questione.

Quanto alla sussistenza del nesso di causalità e dell’effettiva esistenza di un danno patrimoniale, appare del tutto evidente che, per effetto del comportamento tenuto nello svolgimento della gara, la società ricorrente ha dovuto sostenere - inutilmente – le spese di partecipazione alla gara poi rimossa nonché quelle di avvio della procedura.”.

13.3. – Il Collegio non condivide in parte qua il riferito argomentare del T.a.r.. In sostanza, il Tribunale ha ritenuto che la responsabilità della Acam poggi sulla lesione dell’affidamento formatosi nella Ricorrente e fondato, per un verso, sull’incidenza decettiva delle carenze della lex specialis e della negligenza con cui si è svolto l’esame dei documenti e dei titoli in sede di gara, e, per altro verso, sull’esito positivo della gara conclusasi con l’aggiudicazione provvisoria in favore della Ricorrente e la contestuale richiesta della stazione appaltante di avviare subito il servizio.

13.4. – L’attento esame degli atti di causa e le osservazioni sopra riportate rivelano però l’erroneità dell’approdo ermeneutico del primo Giudice.

13.5. – Innanzitutto, in capo alla Ricorrente, non si era formato alcun affidamento tutelabile o, meglio, tale affidamento non poteva fondarsi sulla sola aggiudicazione provvisoria (si veda invece, infra, quanto considerato a proposito della clausola di immediata esecuzione del contratto). Va, invero, precisato che la Acam non è intervenuta in autotutela sulla precedente aggiudicazione provvisoria, ma semplicemente non ha disposto quella definitiva.

A prescindere dai superiori rilievi è tuttavia dirimente rilevare che, nel caso in disamina, la Acam aveva comunicato esattamente alla Ricorrente quale fosse il codice di riferimento del multimateriale, con la sunnominata nota del 18 dicembre 2007. Risulta, pertanto, assolutamente inconferente rispetto alla presente controversìa ogni questione in ordine alla specificità, o no, degli atti inditivi: la Ricorrente fu tempestivamente messa a conoscenza del codice richiesto, mentre sarebbe stato onere dell’aggiudicataria provvisoria verificare che la sua autorizzazione semplificata consentisse il trattamento dei rifiuti, corrispondenti a detto codice, ancorché provenienti dalla raccolta differenziata.

Merita di essere segnalata la decisione numero 808 del 15 febbraio 2010, emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio:

< Tanto è sufficiente per la riforma in questa parte della sentenza impugnata.

15. – Quanto testé considerato non conduce tuttavia al pieno accoglimento dell’appello principale.

15.1. – Si è statuito invero che l’appello incidentale della Ricorrente è irricevibile, nondimeno ciò non esonera il Collegio dal verificare se lo stesso atto (ed eventualmente gli ulteriori atti difensivi della Ricorrente) possano assumere il valore di un c.d. “appello incidentale semplificato”. È noto, difatti, che, sulla scorta del principio scolpito dall’art. 346 c.p.c., il giudice amministrativo è tenuto a considerare come validamente devoluto in appello tutto il materiale cognitorio non esaminato, per qualunque motivo, dal primo Giudice; tale devoluzione non richiede forme particolari o solenni e può avvenire, secondo un indirizzo pretorio consolidato e risalente, anche con semplice memoria (oltre ai numerosi precedenti in tal senso, va segnalata la sicura esistenza dell’orientamento citato fin dal lontano arresto della Sezione del 10 luglio 1981, n. 345). Non vi è dubbio infatti che un atto che non presenti i requisiti prescritti per una valida impugnazione conservi nondimeno la sostanza di un atto difensivo e, quindi, sia esaminabile alla stregua di una memoria di parte (nella quale è automaticamente convertito).

15.2. – Calati i surrichiamati principi alla presente lite, il Collegio non può astenersi dal rilevare che la Ricorrente ha richiesto (v., tra l’altro, le conclusioni rassegnate nell’appello incidentale, in fine, a pag. 51) l’accoglimento di tutte le istanze risarcitorie proposte in primo grado.

15.3. – Orbene, dall’esame del ricorso di primo grado, il cui contenuto in questa parte è, per effetto del richiamo contenuto nell’appello incidentale (qualificato come memoria difensiva), automaticamente transitato in appello, emerge che, a pag. 22, la Ricorrente aveva richiesto la condanna della Acam non soltanto a titolo di responsabilità extracontrattuale (sub species della responsabilità precontrattuale), ma anche a titolo di responsabilità “… contrattuale, poiché si è improvvisamente interrotto lo svolgimento di un appalto di servizio, in corso di esecuzione già da un mese e mezzo.”.

Su questa seconda domanda la sentenza tace e, avendone il T.a.r. completamente obliterato l’esame, allo scrutinio della relativa fondatezza è tenuto il giudice d’appello.

16. – Ebbene, il Collegio ritiene che il mezzo di gravame “incidentale” semplificato sia fondato nei limiti di seguito specificati.

Le stazioni appaltanti sono certamente autorizzate dalla legge ad adottare atti inditivi in deroga alla regola generale dell’esecuzione del contratto aggiudicato soltanto dopo l’intervenuta efficacia dello stesso. In dettaglio, l’art. 11, comma 12, consente tale esecuzione anticipata nei soli casi di urgenza, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento. Il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni) stabilisce inoltre, all’art. 109, comma 4, disposizione applicabile nella fattispecie nei limiti compatibilità delle relative previsioni con un contratto di servizi, che: “(s)e è intervenuta la consegna dei lavori in via d'urgenza, l'impresa ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori ivi compresi quelle per opere provvisionali.”.

Esula poi dall’ambito oggettivo della controversia, non essendosi sviluppato alcun contraddittorio sul punto, verificare se effettivamente sussistesse nel caso in disamina una reale urgenza tale da imporre un avvio anticipato del servizio.

16.2. – Discende dalle riferite previsioni che una stazione appaltante ben possa, ricorrendo un’urgenza, imporre l’esecuzione anticipata del contratto, nondimeno di tale scelta ogni aggiudicatore è chiamato a sopportare le eventuali conseguenze economiche: invero, l’obbligo di anticipata esecuzione imposto ai concorrenti può ingenerare, in capo alla amministrazione, qualora l’esecuzione già intrapresa debba essere successivamente interrotta per qualunque causa, una responsabilità contrattuale. La preesistenza dell’obbligazione pecuniaria di ristoro (la preesistenza, o no, dell’obbligo riparatorio distingue, come noto, le due forme di responsabilità civile) delle spese sostenute dalla controparte è difatti certamente riconducibile alle citate disposizioni settoriali, nonché al principio generale ricavabile dal secondo periodo dell’art. 1328, primo comma, c.c..

Non è pertanto contestabile che, in forza delle prestazioni obbligatoriamente eseguite nell’arco temporale tra il 1° gennaio 2008 e il 13 febbraio 2008, la Ricorrente abbia diritto a ottenere una riparazione, stante la correlativa responsabilità contraria responsabilità contrattuale della Acam.

§§§§§§

Sicuramente non compete alla ricorrente  il rimborso delle spese affrontate per la partecipazione alla gara ( tre cui la cauzione provvisoria) e per la relativa assistenza legale che pure il T.a.r. ha riconosciuto.

Il capo di decisione, sul punto, è errato, anche a prescindere dalla non condivisa cornice aquiliana in cui la statuizione è inserita. Le spese di partecipazione ad una gara (e, tanto più, le ulteriori volontariamente assunte, agli stessi fini, da un concorrente), in assenza di una specifica previsione di legge, non sono mai rimborsabili, a nulla rilevando se l’impresa che ne pretenda la restituzione sia risultata, o no, aggiudicataria.

Dette spese sono infatti un onere ordinariamente affrontato da ogni impresa interessata a procacciarsi un affare e, quindi, esse rimangono a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione a una procedura di evidenza pubblica e del tutto indipendentemente dal relativo esito; in termini economici si tratta del “prezzo” dell’acquisito di una opportunità di guadagno e, come tale, si ribadisce, esso va considerato non alla stregua di un indennizzo, ma di un costo sopportato a fronte dello stesso svolgimento dell’attività imprenditoriale, non suscettibile di risarcimento o di indennizzo.

decisione numero 541 del 2 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato