Nulla la clausola di esclusione, nulla l’esclusione stessa!
Il ricorrente ha presentato una cauzione, dimezzata per il possesso della certificazione di qualità, ha tuttavia presentato una cauzione di importo inferiore al richiesto, basata sull’importo contrattuale dell’appalto riferito alla durata annuale dello stesso, senza tenere conto del valore complessivamente considerato, comprensivo anche dell’eventuale rinnovo per un ulteriore annualità, interessante la conduzione e manutenzione di successivi impianti
Il dato normativo ed il confronto fra le due disposizioni_ raffronto fra il primo e l’ottavo comma dell’articolo 75 del codice dei contratti _induce quindi a ritenere la diversa valenza della prestazione della due garanzie e quindi che solo la mancata osservanza della seconda previsione, comportando ex lege l’esclusione dalla gara, possa costituire una delle ipotesi contemplate in via generale dall’art. 46, comma 1-bis
Diversamente, anche sulla scorta dell’espressione letterale, ma evidentemente in ragione della diversa rilevanza dell’assunzione dell’obbligo di garanzia all’atto della formulazione dell’offerta, la mancata osservanza delle previsione di cui al primo comma dell’art. 75 non determina ex lege l’esclusione dalla gara, ergo non rientra nelle ipotesi di cui all’art. 46, comma 1 – bis.
Di conseguenza, la clausola di esclusione contenuta al punto 12, comma 5 del disciplinare di gara è da considerarsi nulla ex lege e quindi la sua inosservanza non poteva comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara.
Appalto aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa: poiché l’esclusione della ricorrente è illegittima in quanto è nulla la clausola del bando sulle conseguenze di una cauzione insufficiente, l’avvenuta valutazione delle altre offerte in gara non consente più di procedere alla valutazione dell’offerta presentata dalla ricorrente senza minare l’imparzialità e la trasparenza del giudizio, in quanto questo verrebbe formulato dopo l’avvenuta valutazione e l’attribuzione dei punteggi, per il contenuto tecnico ed economico, delle altre offerte in gara.
Quindi anche per quanto riguarda la richiesta di risarcimento formulata dalla ricorrente, l’amministrazione dovrà procedere alla riedizione della gara.
A cura di Sonia Lazzini
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1791 del 2 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
Stante l’applicabilità del principio della tassatività delle cause di esclusione, il problema è se la prescrizione imposta nel bando a pena di esclusione relativamente alla prestazione della cauzione provvisoria nell’importo indicato rientra in quelle ammesse dalla legge o, diversamente, dovesse ritenersi nulla in quanto esulante dalle ipotesi normativamente previste e quindi insuscettibile di supportare la determinazione dell’esclusione della ricorrente dalla gara.
A tale riguardo è necessario sottolineare come il comportamento tenuto da parte ricorrente nel prestare la cauzione provvisoria si ponesse oggettivamente in contrasto con la prescrizione del bando in punto ammontare della cauzione.
Invero, secondo le regole generali la cauzione provvisoria deve essere rapportata al valore complessivo dell’appalto ed a tale riguardo il bando ha indicato chiaramente detto valore complessivo nella somma di € 2.888.926,26, individuando di conseguenza nel disciplinare l’ammontare della cauzione provvisoria dovuta nella percentuale del 2% di detto importo (riducibile per la ricorrente del 50%) : detta prescrizione risulta corretta e il riferimento, contenuto nel disciplinare, al prezzo contrattuale per il servizio nei primi 12 mesi, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non può essere inteso quale importo di riferimento per il computo della cauzione.
Tale conclusione è invero avallata dallo stesso tenore letterale dell’art. 29 del D.lgs. n. 163/06 (“Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”), che comprende nel computo del valore dell’appalto anche le eventuali opzioni, quali componenti del valore massimo stimato dello stesso.
Con tale previsione è stata infatti privilegiata una determinazione del valore dell’appalto, quale è “l’importo massimo stimato”, comprensivo anche del valore riferibile all’eventuale rinnovo del contratto o comunque dell’attribuzione al contraente privato di un diritto di opzione al suo rinnovo : ciò al fine evidente di consentire un’immediata valutazione del valore monetario della prestazione da eseguire, nella sua interezza e complessità, comprendente quindi, sin dal primo esame, tutte le evoluzioni possibili del rapporto, fra cui anche il rinnovo o la proroga dello stesso.
Ciò premesso, il Collegio non ignora l’attuale incertezza interpretativa circa la portata della disposizione recentemente introdotta riguardo alla tassatività delle clausole di esclusione e l’orientamento inizialmente manifestato da parte dell’AVCP circa la riconducibilità dell’ipotesi della mancata prestazione della cauzione provvisoria a tali ipotesi, quale condizione essenziale dell’offerta.
Tuttavia, considerato che le disposizioni implicanti la grave sanzione dell’esclusione dalla gara debbono essere di stretta interpretazione e quindi debbono trovare il loro fondamento in una norma che espressamente imponga la loro osservanza, non può essere ignorato il dato di fatto emergente dalla lettura della norma dettata dal Codice dei Contratti con l’art. 75 proprio in materia di garanzie a corredo dell’offerta ed in particolare dal raffronto fra il primo e l’ottavo comma dell’articolo richiamato
Così infatti dispone il primo comma : “L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”; a sua volta il comma ottavo dispone : “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
Appare di tutta evidenza la diversa valenza attribuita dal legislatore alla prestazione della cauzione provvisoria di cui al primo comma, quale indubbia condizione della serietà dell’offerta presentata, ma la cui osservanza non è imposta a pena di esclusione, dall’obbligo imposto con l’ottavo comma, che invece è assistito dalla comminatoria espressa della sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di inottemperanza
Il dato normativo ed il confronto fra le due disposizioni induce quindi a ritenere la diversa valenza della prestazione della due garanzie e quindi che solo la mancata osservanza della seconda previsione, comportando ex lege l’esclusione dalla gara, possa costituire una delle ipotesi contemplate in via generale dall’art. 46, comma 1-bis
Diversamente, anche sulla scorta dell’espressione letterale, ma evidentemente in ragione della diversa rilevanza dell’assunzione dell’obbligo di garanzia all’atto della formulazione dell’offerta, la mancata osservanza delle previsione di cui al primo comma dell’art. 75 non determina ex lege l’esclusione dalla gara, ergo non rientra nelle ipotesi di cui all’art. 46, comma 1 – bis.
Di conseguenza, la clausola di esclusione contenuta al punto 12, comma 5 del disciplinare di gara è da considerarsi nulla ex lege e quindi la sua inosservanza non poteva comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara.
In conclusione, per tutte le considerazioni sin qui espresse, il ricorso va accolto e per l’effetto va annullato il provvedimento con il quale la società ricorrente è stata esclusa dalla gara, con tutte le conseguenze da ciò derivanti per quanto riguarda l’aggiudicazione dell’appalto a favore della controinteressata ed il relativo contratto, di cui deve essere dichiarata l’inefficacia
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