Non vi è obbligo di impugnare un’aggiudicazione definitiva inefficace

L’aggiudicazione definitiva avvenuta in aperto contrasto con il parere del Consiglio di Stato_ovvero adottato in difformità rispetto ad una pronuncia cautelare in appello_ è da considerarsi quale atto  radicalmente inefficace,

 in quanto emesso in palese violazione di un provvedimento giurisdizionale, in disparte il dubbio, difficilmente superabile in questa sede, se la violazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, non costituita nel presente giudizio, sia stata consapevole o meno.

E’ bene tuttavia precisare che l’inefficacia dell’atto di aggiudicazione, pur dispensando la parte dall’onere di un’immediata ed onerosa impugnazione (tanto più onerosa, nel caso di specie, in quanto sarebbe dovuta avvenire dinanzi al Tar, non essendo consentita l’impugnazione di nuovi atti direttamente in appello), non la esime dall’onere di dimostrare, comunque, il perdurare del proprio interesse all’originaria impugnazione

Si vuole sottolineare, in particolare, come il permanere dell’interesse all’impugnazione della propria esclusione presupponga che la parte, ove riammessa in gara, abbia una ragionevole possibilità di aggiudicarsi la stessa, circostanza rilevante ai fini della c.d. prova di resistenza e che nel caso in esame non è stata neppure allegata.

decisione numero 6048 del 16 novembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato