La tassatività delle cause di esclusione rafforza il principio della prevalenza della sostanza rispetto alla forma

la gara per l’assegnazione di un contratto con la P.A. non deve trasformarsi in una sorta di caccia all’errore:

la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando non va condotta con lo spirito della caccia all'errore, ma tenendo conto dell'evoluzione dell'ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici

la normativa in materia di contratti pubblici esprime sempre più la prevalenza dell’interesse sostanziale rispetto ai canoni meccanicamente formalistici, come può evincersi dalla recente modifica dell’art. 46, del d. lgs. 163/2006, cui il d. l. n. 70 del 13 maggio 2011 - in epoca di poco successiva ai fatti di causa - ha aggiunto il comma 1 bis, che, nell’escludere che i bandi e le lettere di invito possano contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle dalla stessa norma indicate, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, rafforzandosi, vieppiù, il principio di matrice comunitaria della prevalenza della sostanza rispetto a quella della forma.

In altri termini, la gara per l’assegnazione di un contratto con la P.A. non deve trasformarsi in una sorta di caccia all’errore (di interpretazione delle clausole dubbie o nel rispetto di meri formalismi partecipativi), ma deve garantire la massima partecipazione di coloro che, in possesso del profilo astrattamente idoneo a sorreggere l’esecuzione di un contratto con la P.A., confidano nello svolgimento di procedure concorsuali imparziali e trasparenti.

Si legga anche

l’esclusione da una gara pubblica può essere disposta ogniqualvolta il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell’amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti.

 La carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione che giustifica l’esclusione deve, in primo luogo, riferirsi all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante (Cons. Stato Sez. V, 11.12.2007, n. 6410).

Come già affermato (Cons. St. Sez. V, 12.7.2004, n. 5049; Sez. VI, 8.3.2010, n. 1305), il canone dell’ “utilità” delle clausole e della necessità di evitare inutili appesantimenti nonché di garantire in massimo grado la partecipazione dei concorrenti, nel rispetto della par condicio, costituisce metodo operativo ed interpretativo irrinunciabile, sicchè in presenza della duplicità di prescrizioni e dell’inutilità di indicazioni già contenute nell’offerta (ovvero facilmente calcolabili con una semplice operazione aritmetica) la sanzione espulsiva prevista per la mancata compilazione , preordinata al solo raffronto visivo dei dati già contenuti nelle offerte e non rispondente ad un reale interesse sostanziale, deve ritenersi illegittimamente preclusiva della partecipazione di un aspirante in quanto in contrasto con i principi della ragionevolezza e della proporzionalità

Passaggio tratto dalla decisione numero 1245 del 28 febbraio  2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Rispetto alla riconosciuta inutilità della prescrizione e sproporzione della sanzione espulsiva, assume un rilievo secondario la circostanza , valorizzata dal primo giudice, secondo cui detta compilazione non aggraverebbe il concorrente nella presentazione dell’offerta. Utilizzare come parametro di legittimità la gravosità dell’incombente rischia di distorcere – a danno dello stesso interesse dell’amministrazione aggiudicatrice- il reale obiettivo che deve essere preso di mira , costituito dalla funzione che la prescrizione e la sanzione previsti dalla legge di gara svolgono per l’interesse sostanziale della stazione appaltante.

Dall’illegittimità della previsione espulsiva, che, in applicazione del principio “vitiatur sed non vitiat”, trattandosi di previsione accessoria, non inficia, per il resto, la lex specialis, discende l’impossibilità di qualificare l’esclusione come conseguenza di un autovincolo per l’amministrazione e , pertanto, la facoltà per quest’ultima di valutare discrezionalmente l’incidenza dello schema sulla procedura selettiva, considerando rispondenti alla legge di gara i dati già presenti nell’offerta economica, come nella specie avvenuto

§§§§§§§§§§§§§ù

sentenza numero 934 dell’ 8 aprile 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

Il terzo motivo trova puntuale smentita nella documentazione prodotta dal Comune da cui si evince che la ricorrente ha indicato la realizzazione e la manutenzione degli impianti elettrici tra le opere da subappaltare (cfr. all. D al doc. 5 del fascicolo del Comune).

Ritiene il Collegio che alla fattispecie in esame sia applicabile il principio, già affermato in giurisprudenza, per cui la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando non vada condotta con lo spirito della caccia all'errore, ma tenendo conto dell'evoluzione dell'ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 17 novembre 2010, n. 25224).

Pertanto, la portata delle singole clausole della lex specialis va valutata alla stregua dell'interesse che ciascuna norma è destinata a presidiare, per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata preferenza al favor partecipationis.

Il Collegio, invero, fa proprio l’indirizzo, di recente affermato, per cui la lettura della disciplina della gara debba avvenire con applicazione del canone dell’"utilità" delle clausole che vi figurano e della necessità di evitare inutili aggravi sul piano formale al fine di ampliare in massimo grado la partecipazione dei concorrenti, nel rispetto della par condicio (Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1245).

Conclusivamente il ricorso incidentale è infondato e va respinto.

sentenza numero 7785  del 7 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma