Vanno accolte le deduzioni difensive in ordine alla mancanza formazione della prova certa del danno erariale: non vi sono eventuali profili di danno erariale derivante dalla clausola Broker, rappresentati dalle commissioni che l’Ente avrebbe potuto risparmiare, qualora la gestione dei sinistri fosse stata gestita direttamente dagli uffici dell’ente pubblico
Questo perché, posto che non è in contestazione l’attività del Broker che risulta essere stata effettivamente prestata con conseguente vantaggio per l’amministrazione, manca la prova del fatto che il Comune di Parma avrebbe potuto ottenere la gestione diretta delle polizze a prezzi inferiori rispetto a quelli pagati. Ciò anche in relazione alle obiettive difficoltà a determinare la quota-parte delle commissioni corrisposte all’intermediario (ipoteticamente configurabile come danno erariale), attesa la sostanziale commistione tra i compiti del broker, quale soggetto consulente in sede di individuazione dei bisogni assicurativi e di soggetto gestore dei contratti assicurativi, una volta aggiudicata la gara. I convenuti vanno pertanto assolti, limitatamente alla parte della domanda concernente gli oneri relativi al servizio di Brokeraggio.
Oneri relativi al servizio di ‘BROKERAGGIO assicurativo’
I motivi del ricorso
Ad avviso della difesa erariale il servizio di brokeraggio, così come impostato, è da considerarsi come arrecante un indebito onere a carico del Comune di Parma in quanto esso è sostanzialmente remunerato con un aggravio, pari alle suddette provvigioni, sui premi assicurativi pagati.
Ciò perché non vi sarebbe alcuna norma che imponga od anche solo consenta la necessaria od inevitabile presenza del broker o dell’agente di zona quale soggetto percettore di una percentuale dei premi corrisposti dall’assicurato alla compagnia assicuratrice.
Nemmeno potrebbe ritenersi come norma implicita o come uso normativo o commerciale, perché in ogni caso contrario al più ampio dispiego della concorrenza ed allo stesso regime dell’evidenza pubblica.
Ad avviso della procura, in altre parole, dovrebbe ritenersi pienamente ammissibile e del tutto conforme ad una scelta improntata ad elementari canoni ossequiosi del buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 Cost. che l’Amministrazione pubblica, in sede di gara, possa chiedere la quotazione del premio ‘puro’, senza ‘caricamenti’ di sorta, cioè limitando il rapporto contrattuale con la società stessa e non allargandolo impropriamente (dal punto di vista della ‘onerosità indiretta’) ad altri soggetti estranei, non scelti parimenti con gara, ma pur introdotti nella ‘filiera distributiva’
Nel caso di specie, il costo del servizio sarebbe rapportato illegittimamente, non all’entità ed al valore dell’opera svolta dal broker, ma in via percentuale con riguardo ai premi assicurativi pagati in ragione del futuro esito della gara ad evidenza pubblica.
Per effetto dell’appalto del servizio al broker, si sarebbe inoltre prodotta un’indebita esternalizzazione dei servizi, che poteva trovare sicuramente una esauriente nonché economica e conveniente gestione interna all’Ente stesso, sottraendo inoltre al responsabile del procedimento il controllo sull’esecuzione e gestione dei contratti e stravolgendo l’apporto del broker che doveva essere semmai limitato (e valutato economicamente) unicamente come consulenziale.
Gli argomenti utilizzati dai difensori dei convenuti, al fine di sostenere la legittimità del procedimento prescelto nonché l’assenza di danno erariale, fanno leva in sostanza sull’argomento principale che il compenso provvigionale riconosciuto al broker costituisca una componente essenziale, ineliminabile, dell’offerta assicurativa, ed in quanto tale inevitabilmente compenetrata nel premio finale da corrispondere, tanto che in assenza del broker tali compensi sarebbero stati comunque corrisposti dalla società assicuratrice (e quindi egualmente calcolati sul premio finale) alla agenzia territoriale, ed in definitiva comunque ‘caricati’ in capo al contraente come voce del premio finale lordo.
Ciò procedendo dall’assunto che le compagnie assicuratrici non sarebbero disposte a (o comunque non esisterebbe sul mercato la possibilità di) calcolare in sede di gara il c.d. premio puro o netto, cioè senza caricamenti di sorta.
La possibilità di ottenere condizioni complessivamente più vantaggiose sarebbe direttamente proporzionale al numero di compagnie assicuratrici disponibili a presentare offerta. Sempre secondo le difese, le compagnie assicuratrici che detengono all'incirca l'80% del mercato italiano non possono trattare direttamente con gli enti pubblici e conseguentemente gestire direttamente i contratti di assicurazione, perché sono obbligate da contratti di esclusiva a rivolgersi alle agenzie territoriali (all’uopo viene prodotto l'accordo nazionale agenti stipulato per il triennio 2004-2006 tra l'Associazione Nazionale tra le Imprese Assicuratrici — ANIA, il Sindacato Nazionale Agenti di Assicurazione — SNA e l'Unione Nazionale Professionisti di Assicurazione — UNAPASS, che rappresentano all'incirca l'80% del mercato).
Aggiungono i difensori, che pur essendo vero che non esiste alcuna norma che imponga l'intervento del broker o dell'agente di zona nella gestione dei contratti di assicurazione, è anche vero il contrario, nel senso che non esiste alcuna norma che ne proibisca l'intervento.
La figura dell'agente è espressamente prevista dall'art. 1903 del codice civile, il quale lo considera parte naturale del contratto di assicurazione.
Nessun dubbio può sussistere sulla legittimità dell'esistenza del broker, posto che si tratta di figura prevista e disciplinata da apposita normativa e che l'art. 106 del d. lgt. 209/2005 espressamente contempla la gestione dei contratti tra i tipici compiti del broker.
E ciò perché è un uso consolidato nel mercato assicurativo che il rapporto venga intermediato e gestito dagli agenti ovvero dai broker.
E ciò perché è un uso consolidato nel mercato assicurativo che il rapporto venga intermediato e gestito dagli agenti ovvero dai broker.
Rimanendo indimostrata la concreta possibilità del Comune di Parma di ottenere la gestione diretta delle polizze da parte delle compagnie, mancherebbe del tutto la prova che il Comune di Parma avrebbe potuto ottenere la gestione diretta delle polizze a prezzi inferiori rispetto a quelli pagati. Verrebbe così meno l’intero impianto accusatorio, che si regge sulla possibilità di non sostenere il cosiddetto "costo di acquisizione", evitando l'intermediazione sia dell'agente che del broker.
Inoltre, quanto alla gestione ed alla consulenza prestata dal broker medesimo, secondo i difensori, il Comune di Parma si sarebbe comunque avvantaggiato di tale servizio, non essendo comunque in grado di affrontare con le proprie risorse interne una materia specialistica.
Il parere dell’adito giudice amministrativo
In ordine alla specifica questione del Servizio di brokeraggio, il collegio ritiene opportuno esprimere le considerazioni che seguono:
a) Per quel che riguarda la caratteristica del rapporto contrattuale in questione, l'art. 1 della legge 28 novembre 1984 n. 792, com’è noto, configura il broker come un soggetto che svolge da un lato un'opera di mediazione, diretta a mettere in contatto gli assicurandi con compagnie di assicurazione alle quali egli non deve essere legato da rapporti giuridici ed economici, dall’altro un servizio di assistenza all'assicurando stesso nella gestione ed esecuzione dei contratti posti in essere per suo tramite, sempre in posizione di indipendenza dalla compagnia assicuratrice. In particolare, sempre secondo la predetta norma, nell'ambito delle attività proprie del broker si distingue quella della collaborazione intellettuale con l'assicurando per la copertura dei rischi e l’assistenza alla determinazione del contenuto dei futuri contratti, seguita logicamente e cronologicamente dalla eventuale intermediazione nella conclusione e gestione dei contratti assicurativi (ex multis, v. Cassazione, Sez. I, 1.2.2005, n. 1991); trattasi quindi di attività che, pur connotata da profili di intellettualità, risulta riconducibile alla mediazione in forma di impresa commerciale e che, non risultando astrattamente incompatibile con le procedure ad evidenza pubblica, può essere legittimamente svolta in favore della P.A. o di un ente pubblico allo scopo di garantirli ed assisterli nella stipula di un contratto di assicurazione (Cassazione, Sez. III, 7.2.2005, n. 2416).
b) la materia è poi confluita nel Codice delle assicurazioni approvato con il D.Lgs.N. 209/05 il cui art. 106 definisce l’attività di intermediazione assicurativa come “L'attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività e, se previsto dall'incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all'esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati.
c) il contenuto dell’attività di Brokeraggio così come tipizzata dal legislatore si articola in due distinte componenti:
- attività di prestazione professionale avente ad oggetto assistenza e consulenza in ordine alla predisposizione di un piano di gestione dei rischi dell’ assicurato e alla selezione dei prodotti assicurativi presenti nel mercato maggiormente idonei al soddisfacimento degli interessi dell’assicurato;
- attività di rappresentanza dell’assicurato sia nella stipulazione della polizza assicurativa, sia nella successiva gestione dell’esecuzione del contratto di assicurazione (la cd. Clausola Broker).
Secondo la Giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ., Sez.III, n.6874/2003; Cass.Civ., Sez. III, n.2416/2005) nel contratto di intermediazione assicurativa prevale l’elemento mediatizio rispetto a quello intellettuale e l’attività deve essere qualificata come di tipo imprenditoriale
d) A partire dagli anni ’80 e con sempre maggiore frequenza negli anni successivi, è invalsa la prassi, negli enti pubblici, di ricorre all’utilizzazione dell’intermediazione assicurativa. Le ragioni di tale scelta sono state essenzialmente quelle di:
- raccordare la gestione di distinti prodotti assicurativi necessari per la tutela dell’ente;
- predisposizione di un piano di valutazione dei rischi assicurabili;
- assistenza professionale qualificata nella redazione dei capitolati d’appalto per le procedure di evidenza pubblica da attivare per la selezione della compagnia assicuratrice;
- Esternalizzazione verso un professionista qualificato dell’attività di gestione concreta delle polizze assicurative.
e) Le prestazioni offerte dal Broker, inquadrabili nel contratto di prestazione di servizi ai sensi del Codice dei contratti pubblici, sono riconducibili principalmente alla seguente tipologia:
- Analisi e studio diretti all’individuazione dei rischi all’interno dell’Ente (risk management);
- ricerca delle migliori condizioni contrattuali offerte dal mercato senza legami con determinate imprese (indagini di mercato);
- predisposizione bandi di gara (capitolati,contratti);
- gestione dei contratti in corso (riscossione premi, gestione denunce, comunicazioni e sinistri).
f) Nell’ipotesi in cui l’attività di brokeraggio comporti sia l’assistenza nella fase precontrattuale, sia la gestione, per conto dell’ente, delle polizze assicurative, la prassi negoziale prevede che il BROKER ottenga il pagamento della prestazione tramite il pagamento, a carico della compagnia assicurativa, di un corrispettivo quantificato in percentuale sui premi pagati dall’Ente. In questo caso, la compagnia assicurativa tratta direttamente con il BROKER i sinistri non avvalendosi dei propri agenti di assicurazione.
g) nei contratti di assicurazione con la cd. Clausola Broker, si è posta la questione della remunerazione del broker, ovvero se la stessa fosse da considerarsi come onerosa o gratuita per la P.A. Al riguardo si sono confrontate due linee ricostruttive:
- Secondo un primo orientamento l’attività svolta dal BROKER si caratterizzerebbe per la “sostanziale non onerosità per l’Amministrazione”, atteso che la prestazione viene remunerata dalla compagnia assicuratrice. Conseguentemente non sarebbe necessaria una selezione tramite gara d’appalto in senso stretto, ma sarebbe sufficiente una trattativa privata (Procedura negoziata), (cfr.TAR Abruzzo, Pescara, n.397/2006);
- in base ad un secondo e prevalente orientamento, l’attività di BROKERAGGIO deve considerarsi come onerosa attraverso il “Caricamento” della provvigione del Broker nel premio assicurativo. Da ciò ne deriva la conseguenza che risulta necessario attivare una procedura di evidenza pubblica formale allo scopo di ottenere, tramite la concorrenza degli operatori, l’offerta più conveniente per l’Amministrazione. (Cons. Stato, Sez. IV, n.1019/2000; TAR Puglia, Lecce, Sez. II, n.4306/2004; C.G.A., Sez. Giurisdizionale, n.707/05)
h) Anche nel disciplinare di incarico, all’art. 4 compensi professionali, e nel contratto vero e proprio stipulato tra il Comune di Parma e l’ATI aggiudicataria del servizio di brokeraggio BROKER DI ASSICURAZIONI S.p.A, veniva ripresa l’affermazione che la remunerazione per il Broker “graverà sulle Compagnie assicurative con le quali l’amministrazione stipulerà le polizze”, giacchè “il servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo non comporta oneri diretti per l’amministrazione, in quanto la remunerazione, come da prassi di mercato, sarà a carico delle Compagnie con le quali, a seguito di gara, verranno stipulate le coperture assicurative dell’Amministrazione”.
In realtà, l’affidamento della gestione del contratto di assicurazione direttamente al Broker, determina un costo indiretto per l’Ente secondo il meccanismo di caricamento sopra illustrato.
Nel caso che ci occupa, le prestazioni del broker sono state remunerate non con riguardo al loro valore o costo intrinseco, ma con determinazione futura, applicando determinate percentuali sui premi da pagare alle società assicuratrici aggiudicatarie (art. 4 contratto).
Il Comune di Parma infatti, al momento di indire la gara sui servizi di brokeraggio, non sapeva quale sarebbe stato il costo ovvero il valore dei servizi di brokeraggio, ma poteva solo indicare nel bando, quanto aveva speso per il passato.
Di conseguenza, solo nel momento successivo dell'aggiudicazione dell’appalto dei successivi e diversi contratti assicurativi, applicando la percentuale riconosciuta al broker sui premi pagati, il Comune ha potuto conoscere l’effettivo onere economico relativo alle prestazioni del broker.
Si realizza pertanto la singolare situazione per cui l’amministrazione appaltante non è in grado di predeterminare il valore posto a base dell’appalto per la scelta del Broker, giacchè i corrispettivi riconosciuti all’intermediario, possono essere determinati nella loro entità solo ex post, in relazione all'onerosità complessiva di successivi e diversi contratti stipulati con altri soggetti a seguito dell’aggiudicazione della fornitura dei servizi assicurativi. Inoltre la clausola broker, comportando un compenso determinato percentualmente sull’ammontare dei premi, implica comunque un conflitto di interessi del broker, quantomeno per quella parte della sua stessa attività di tipo consulenziale prestata prima della gara
) Anche l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, (segnalazione AS 623 bollettino n°40 del 26 ottobre 2009) intervenuta sull’argomento in ordine alle problematiche concorrenziali conseguenti all’affidamento dei servizi di brokeraggio assicurativo da parte delle pubbliche amministrazioni, ha svolto interessanti precisazioni riguardo a quei bandi che raggruppano servizi di brokeraggio e servizi assicurativi.
L’Autorità, per quanto riguarda l’abbinamento indistinto dei servizi assicurativo e di brokeraggio, ha ritenuto tale pratica potenzialmente restrittiva della concorrenza in quanto le singole attività esplicano una funzione autonoma e quindi erogabile da soggetti diversi.
Infatti l’affidamento congiunto di servizi consulenziali ed assicurativi, con bandi rivolti solamente ai broker, comportano una restrizione della concorrenza, sotto il profilo della discriminazione verso quelle categorie che possono offrire solo una delle prestazioni dedotte.
Con particolare riferimento all’inserimento nei bandi della cd “Clausola Broker” con la quale una P.A. evidenzia la presenza di un consulente assicurativo, l’Autorità ha ritenuto che le stazioni appaltanti possono legittimamente escludere il broker dai servizi assicurativi, chiedendo solo e direttamente le coperture assicurative.
Ciò in base alla considerazione che i servizi offerti dai broker sono diversi da quelli richiesti alle compagnie assicuratrici e come tali, ai fini antitrust, individuano un mercato distinto ed oggetto quindi di scelte autonome della stazione appaltante che rimane libera di chiederli, in coerenza con quello che dovrebbe caratterizzare la figura del broker, ovvero l’indipendenza e terzietà nei confronti delle compagnie assicurative, non potendo tale figura essere assimilata a quella dell’agente assicurativo
l) Proprio in considerazione del fatto che le prestazioni del Broker sono inquadrabili nella tipologia di cui alla precedente lettera e) (risk management, predisposizione di bandi di gara, formazione professionale e gestione contratti post affidamento) e che in ogni caso non sarebbe mai ammissibile una delega totale di tali incombenti ( vedi Tar Lazio, Roma, sent. 6314/2002 sul divieto di delegare la funzione di stazione appaltante al broker), è stata avanzata la tesi che, in linea di principio, con riguardo all’attività di gestione di contratti, possa essere valutata la possibilità di non richiedere tali prestazioni ad un soggetto esterno all’amministrazione, trattandosi di un’attività meno complessa rispetto a quella che precede la stipula del contratto e che in molti casi ben può essere adeguatamente svolta da dipendenti dell’Amministrazione, laddove essa disponga di adeguate professionalità interne dedicate alla gestione dei contratti ed delle polizze.
La gestione dei sinistri pertanto, potendo essere considerata come attività istituzionale, ben può essere gestita direttamente dagli uffici dell’Ente con conseguente risparmio delle provvigioni corrisposte dal Broker.
Ricostruiti gli esatti contorni e le molteplici problematiche sottese alla vicenda, il collegio deve esaminare gli eventuali profili di danno erariale derivante dalla clausola Broker, rappresentati dalle commissioni che l’Ente avrebbe potuto risparmiare, qualora la gestione dei sinistri fosse stata gestita direttamente dagli uffici dell’ente pubblico
Vanno accolte le deduzioni difensive in ordine alla mancanza formazione della prova certa del danno erariale
Questo perché, posto che non è in contestazione l’attività del Broker che risulta essere stata effettivamente prestata con conseguente vantaggio per l’amministrazione, manca la prova del fatto che il Comune di Parma avrebbe potuto ottenere la gestione diretta delle polizze a prezzi inferiori rispetto a quelli pagati.
Ciò anche in relazione alle obiettive difficoltà a determinare la quota-parte delle commissioni corrisposte all’intermediario (ipoteticamente configurabile come danno erariale), attesa la sostanziale commistione tra i compiti del broker, quale soggetto consulente in sede di individuazione dei bisogni assicurativi e di soggetto gestore dei contratti assicurativi, una volta aggiudicata la gara.
I convenuti vanno pertanto assolti, limitatamente alla parte della domanda concernente gli oneri relativi al servizio di Brokeraggio.
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