Risultano pertanto illegittimi sia l’esclusione che l’escussione della cauzione provvisoria se la Stazione appaltante non effettua accertamenti né fa valutazioni : in materia di di contributi previdenziali e assistenziali, le violazioni devono essere GRAVI E DEFINITIVAMENTE ACCERTATE
Art. 38. Requisiti di ordine generale
(art. 45, dir. 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
C’è solo un’osservazione da fare relativamente alla fattispecie riportata nella sentenza che ci occupa:
la ditta è arrivata seconda
l’incameramento della cauzione provvisoria è stata prevista ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006
per giurisprudenza consolidata, ex art 48, secondo comma, del codice dei contratti, l’incameramento della cauzione provvisoria è previsto, nei confronti del secondo classificato, solo per la mancata dimostrazione dei requisiti di ordine speciale e non anche quelli di ordine generale!
Quindi, a meno di cambiamenti giurisprudenziali in questo senso, l’incameramento della cauzione era da considerarsi illegittima sin dal suo nascere!
tratto dalla sentenza numero 819 del 30 maggio 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari
<<La società a responsabilità limitata partecipava alla gara, indetta dal Comune di Molfetta, per l'affidamento dei lavori di adeguamento per lo smaltimento delle acque meteoriche nella zona P.I.P. - area artigianale -, collocandosi al secondo posto della graduatoria. In data 28 ottobre 2009 veniva esclusa dalla procedura (poiché dal D.U.R.C. era risultata una situazione d’irregolarità contributiva) e veniva perciò disposto l’incameramento della cauzione provvisoria.
Tali atti vengono contestati sul rilievo che, già il giorno I ottobre 2009, in risposta alla nota dell'Amministrazione, datata 22 settembre 2009, l'interessata aveva prontamente segnalato le inesattezze presenti nel D.U.R.C., in cui non si era tenuto conto, da un lato, di un credito della Condotte Strade da porre in compensazione e, dall'altro, delle denunce inviate all’Edilcassa di Puglia, tramite posta elettronica, che non erano state registrate e abbinate ai relativi versamenti già effettuati. Ciò nonostante, senza prendere in considerazione in concreto né i chiarimenti e le deduzioni della concorrente né la documentazione che la ditta aveva a disposizione e aveva prodotto a supporto dei propri argomenti, il Comune emanava il provvedimento espulsivo, preannunciando la conseguente escussione della cauzione provvisoria.
Di conseguenza, deve ritenersi che la disposta esclusione consegua ad un’istruttoria procedimentale non accorta e incompleta, peraltro non condotta in sostanziale ed autentico ossequio al principio del contraddittorio; sicché, in definitiva, si deve concludere che il Comune, in radice, non sia giunto al compiuto accertamento del presupposto degli atti gravati, consistente nell'effettiva mancanza del requisito di regolarità contributiva di cui all'articolo 38, primo comma, lettera i), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Ciò anche senza considerare che la medesima norma prevede sì che non possono partecipare alle procedure di appalto pubblico coloro che abbiano violato le norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, ma solo quando tali violazioni possano essere definite gravi e siano ormai definitivamente accertate. Su tali punti però non sono stati effettuati né accertamenti né valutazioni da parte della Stazione appaltante con riferimento al caso concreto.>>
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