Se la ricorrente vincitrice rifiuta il subentro contrattuale, la Stazione appaltante deve indire una nuova gara

Se la ricorrente vincitrice rifiuta il subentro contrattuale, la Stazione appaltante deve indire una nuova gara

Quanto alle spese di subentro, la relativa statuizione del TAR si limita soltanto ad evidenziare, condivisibilmente, che il subentrante non potrà porre a carico della stazione appaltante alcun onere ulteriore, rispetto alla propria offerta seconda classificata, collegato in via diretta o indiretta alla vicenda del subentro in corso di contratto, poiché, in tal guisa operando, verrebbe meno la certezza dell’offerta e la par condicio rispetto agli altri concorrenti.

Ove invece la ricorrente dichiarasse formalmente di rinunciare al subentro, poichè il contratto con l’ATI H., comunque, è dichiarato inefficace dal 10 genn. 2011 la stazione appaltante dovrebbe valutare l’opportunità di indire una nuova gara entro tale data, nel rispetto dei principi di legalità e di buon andamento che ne devono evidentemente connotare anche l’attività discrezionale.

Nessun rilievo di ultrapetizione, pertanto, può porsi rispetto a tale statuizione che si limita ad asserire principi giuridici del tutto condivisibili condizionanti in ogni procedura di gara il cd. subentro nel contratto del secondo classificato

passaggio tratto dalla decisione numero 3670 del 20 giugno 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Ecco un sunto della confermata sentenza di primo grado

sentenza numero 33406 dell’ 11 novembre 2010 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Inoltre, ad avviso del Collegio, sussistono i presupposti per dichiarare (ai sensi dell’art. 122 Codice del Processo Amm.vo) inefficace il contratto stipulato (all’esito della gara) il 27 dic. 2007 tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria (odierna controinteressata), con decorrenza dal giorno 10 gennaio 2011, data in cui, all’esito delle prescritte verifiche, la ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto medesimo.

E’ evidente che, comunque, il subentrante non potrà porre a carico della stazione appaltante alcun onere ulteriore, rispetto alla propria offerta seconda classificata, collegato in via diretta o indiretta alla vicenda del subentro in corso di contratto, poiché, in tal guisa operando, verrebbe meno la certezza dell’offerta e la par condicio rispetto agli altri concorrenti.

Ove invece la ricorrente dichiarasse formalmente di rinunciare al subentro poichè il contratto con l’ATI H.Controinteressata, comunque, è dichiarato inefficace dal 10 genn. 2011 la stazione appaltante dovrebbe valutare l’opportunità di indire una nuova gara entro tale data nel rispetto dei principi di legalità e di buon andamento che ne devono evidentemente connotare anche l’attività discrezionale.

Al riguardo, infatti, il Collegio, premesso che la lex specialis prevedeva un contratto della durata di anni 5 con scadenza al 31 dic. 2012 prorogabile di ulteriori 6 mesi, vista la domanda di reintegrazione in forma specifica formulata dalla ricorrente fin dalla proposizione dell’atto introduttivo, ritiene, da un lato, che l’offerta della ricorrente (seconda classificata con punti 89,54 a fronte dei 93,31 attribuiti alla H:Controinteressata) abbia le caratteristiche per risultare aggiudicataria, e, dall’altro, che sia interesse anche della Azienda Sanitaria Roma C risolvere il rapporto contrattuale instaurato con la controinteressata sulla base di una procedura di gara che, ove legittimamente svolta, avrebbe comportato l’esclusione della offerta H.Controinteressata per difformità dalle prescrizioni tecniche della lex specialis.

 Inoltre, quanto sempre all’interesse delle parti, non si può tralasciare l’osservazione che anche ragioni di buon andamento e di rispetto del principio di legalità esigono il travolgimento del contratto, in quanto il GIP del Tribunale di Roma dr.ssa G. G. ha fissato (con decreto 14 sett. 2010) per il 26 ottobre 2010 l’udienza preliminare per pronunciarsi sulla richiesta di rinvio a giudizio degli indagati meglio indicati sopra al par. 1.6 in ordine ai delitti di cui agli artt. 326, comma 3, e 353, commi1 e 2, compiuti in concorso tra loro e con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso (escluso il membro esterno della commissione per il quale si era proceduto separatamente applicando l’art. 444 cod. proc. pen.); come si è sopra detto, tra gli indagati, infatti, figurano il responsabile dell’Ufficio bilancio dell’Az. USL – Roma C ed il legale rappresentante della H. Controinteressata.

Per le esposte considerazioni, quindi, si ritiene che, trattandosi di un global service della durata di 5 anni dall’aggiudicazione (con scadenza indicata negli atti di gara al 3 dic. 2012) il residuo periodo di gestione costituisca ancora per la ricorrente, gestore uscente e progettista del precedente servizio per oltre 5 anni, un’occasione imprenditoriale di indubbio interesse, specie sotto il profilo della presenza nell’ambiente dell’ingegneria informatica applicata alla attività sanitaria e, quindi, dell’acquisizione di specifiche referenze curriculari sia per la tipologia dei servizi sia per il fatturato specifico nel settore.

2.3. Pertanto, ad avviso del collegio, non risulta ostativa al subentro nel contratto, alla data 10 gennaio 2011, la circostanza che già prima della decisione della controversia la H.Controinteressata aveva già realizzato al 100% la maggior parte delle tipologie di attività e servizi previsti, quali il software di base, di ambiente ed applicativo, i componenti, i servizi di consulenza, formazione e avviamento, il servizio di conduzione del progetto, nonché i servizi di rete (geografia, locale e wireless e la fornitura di software di produzione individuale (vedi relazione 24 aprile 2010 H.Controinteressata agli atti).

Sul punto, comunque, la ricorrente ha precisato (vedi memoria ott. 2010) che (quanto alla praticabilità del subentro) non sono ipotizzabili preclusioni sul piano tecnico e che soprattutto la stessa conosce bene le esigenze della struttura sanitaria, essendo il gestore uscente del precedente servizio.

La ricorrente ha, invece, indicato, quali attività propedeutiche al passaggio di consegne, la migrazione dell’ambiente elaborativo, la migrazione dati dai sistemi in esercizio, il supporto allo start up, nonché la formazione agli utenti e la presa in carico dell’infrastruttura di rete, calcolandone il costo aggiuntivo in circa 11.800.000,00; successivamente, però, nella discussione della causa i difensori hanno precisato (a seguito di specifica richiesta di chiarimento di questo collegio) che l’esonero da tali costi aggiuntivi non costituiva una condizione o onere posto alla richiesta del proprio subentro nel contratto fino alla naturale scadenza del dic. 2012.

 E’ evidente che, comunque, il subentrante non potrà porre a carico della stazione appaltante alcun onere ulteriore, rispetto alla propria offerta seconda classificata, collegato in via diretta o indiretta alla vicenda del subentro in corso di contratto, poiché, in tal guisa operando, verrebbe meno la certezza dell’offerta e la par condicio rispetto agli altri concorrenti.

Ove invece la ricorrente dichiarasse formalmente di rinunciare al subentro poichè il contratto con l’ATI H.Controinteressata, comunque, è dichiarato inefficace dal 10 genn. 2011 la stazione appaltante dovrebbe valutare l’opportunità di indire una nuova gara entro tale data nel rispetto dei principi di legalità e di buon andamento che ne devono evidentemente connotare anche l’attività discrezionale.

2.4. Invece va riconosciuto a favore della ricorrente il risarcimento per equivalente del danno patito per il mancato esercizio del global service nel periodo dal 1 gennaio 2008 al 10 gennaio 2011, data fissata in questa sentenza per il subentro della ricorrente al fine di consentire l’organizzazione delle risorse della medesima e la cronoprogrammazione del passaggio delle consegne dal precedente aggiudicatario, nonché la predisposizione degli atti formali corrispondenti da parte della stazione appaltante.

Infatti nel caso di specie sussistono i requisiti necessari per configurare a carico della stazione appaltante la relativa responsabilità aquiliana, essendo evidenti si il nesso eziologico tra la mancata aggiudicazione ed il pregiudizio patito dal ricorrente sia l’elemento soggettivo, costituito (nel caso all’esame) dalla “colpa dell’apparato” (vedi C.d.S. n. 38/2010, est. Montedoro) connessa alla violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amm.ne.

Inoltre, come è noto, per consolidata giurisprudenza (vedi ex multis C.d.S. IV, 7 sett. 2010, n. 6485 nonché VI, 11 genn. 2010 n. 20 e V 19.6.2009 n. 4111) poiché l’annullamento dell’aggiudicazione illegittima configura un’ipotesi di responsabilità precontrattuale dell’amm.ne, il ricorrente ha diritto al ristoro del solo interesse negativo, comprensivo delle spese subite inutilmente in relazione alla trattativa, nonché della perdita di altre favorevoli occasioni, mentre non può essere ristorato il c.d. interesse positivo, e cioè il mancato guadagno che sarebbe derivato dal contratto non stipulato.

In applicazione di tali criteri, quindi, considerato che la ricorrente non ha documentato alcun genere di spese affrontate inutilmente per partecipare alla gara, comunque alla medesima come lucro cessante va ristorata la perdita della chance relativa alla possibile effettuazione del global service dal gennaio 2008 al gennaio 2011.

In via di principio tale pregiudizio economico per giurisprudenza consolidata va quantificato con riferimento all’utile medio di impresa che viene di norma calcolato nel 10% dell’importo dell’offerta, parametro fissato quale prezzo per il recesso dal contratto da parte della P.A. dall’art. 122 del D.P.R. n. 554/1999 (Regolamento di attuazione della legge sui lavori pubblici n. 109/1994); tale percentuale, però, va decurtata in via equitativa dal giudice quando il ricorrente – danneggiato non provi, anche in via presuntiva, di non aver potuto utilizzare altrove le risorse aziendali, a causa dell’impegno derivante dalla presentazione dell’offerta, essendo evidente che, al fine di evitare ingiustificate locupletazioni del danneggiato, dalle prospettate perdite va detratto “l’aliunde perceptum o percipendum” (vedi C.d.S. n. 6485/2010 citata).

2.4.1. Quindi, nel caso di specie, si ritiene che il pregiudizio risarcibile per la perdita di chance sia quantificabile in via equitativa nel 30% dell’utile d’impresa (pari al 16% dell’offerta) indicato dalla ricorrente nella memoria ott. 2010 in considerazione sia della assenza di documentazione circa il mancato utilizzo delle risorse aziendali in altre commesse sia della circostanza che l’utile del 16% (del valore dell’offerta di euro 14.980.000,00) è calcolato con riferimento all’intera durata quinquennale dell’appalto nella cui esecuzione, invece, la ricorrente subentrerà almeno per il residuo biennio, salvo proroghe.

Pertanto, applicando tali criteri, alla ricorrente in via equitativa viene riconosciuto il risarcimento del danno per equivalente per la mancata aggiudicazione del servizio per il periodo dal genn. 2008 al genn. 2011 nella misura forfettaria di euro 715.000,00.

2.4.2. Su tale importo va calcolata la rivalutazione monetaria (trattandosi di un debito di valore) dalla data della maturazione del diritto (e ciò dal 26 nov. 2007, data dell’aggiudicazione annullata) fino alla pubblicazione della presente sentenza; su tale somma sono, poi, dovuti gli interessi compensativi (conseguenti alla mancata disponibilità della somma in cui viene liquidato il debito di valore) da computarsi, sulla somma non rivalutata, (base del tasso degli interessi legali vigente al momento della maturazione del rateo del credito) per il periodo dall’aggiudicazione alla pubblicazione della presente sentenza ed, invece, sull’importo rivalutato per il periodo dalla pubblicazione della sentenza fino al saldo effettivo a favore della ricorrente (per i criteri di computo vedi C.d.S. 1574 e 1579 del 2007 ex multis nonché Cass. SS.UU. 17.2.1995 n. 1712 per puntuale esposizione dei criteri di computo degli interessi per debiti di valore).

Pertanto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica mediante affidamento del global service viene accolta nei limiti sopradetti, fissando il subentro nel contratto alla data del 10 genn. 2011, mentre la domanda di risarcimento per equivalente per la parte già svolta del servizio viene accolta nei limiti sopra specificati.

3. Riepilogando, quindi, preliminarmente respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata con riguardo alla domanda di annullamento del contratto stipulato a favore della H.Controinteressata nel dicembre 2007, nel merito l’atto introduttivo viene accolto nei limiti sopraindicati e, per l’effetto, viene annullata la delibera Az. USL – Roma C 26 nov. 2007 n. 1393 di aggiudicazione della gara all’ATI di cui H.Controinteressata è mandataria, condannando la stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica a favore della ricorrente, divenuta prima in graduatoria, mediante affidamento alla stessa del global service in controversia; va dichiarato, altresì, inefficace il contratto già stipulato con la controinteressata H.Controinteressata ATI a partire dal 10 genn. 2011, disponendo specularmente il subentro della ricorrente nell’affidamento del servizio fino al 31.12.2012, salvo proroghe; inoltre va accolta la domanda di risarcimento per equivalente per il mancato espletamento del servizio dall’inizio e fino al 10 genn. 2011, quantificandolo in via equitativa nella somma forfettaria di euro 715.000,00, su cui saranno computati interessi e rivalutazione secondo i criteri sopraindicati, condannando la stazione appaltante e la ATI controinteressata a versare la somma che risulterà dovuta alla ricorrente, con vincolo di solidarietà e ciascuno obbligato per la metà; per la restante parte respinge la domanda di risarcimento suddetta; infine dichiara inammissibile nei sensi sopra illustrati i due atti di motivi aggiunti.

Gli oneri di lite seguono la soccombenza e pertanto, liquidati in euro 8.000,00 oltre agli accessori di legge, sono posti a carico della Az. USL – Roma C e dell’ATI controinteressata, ciascuno obbligato per la metà, ma con vincolo di solidarietà.