La cauzione provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto

Già con l’articolo 30 della Legge Merloni, i partecipante dovevano sapere che << La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.>>

Legittimo appare quindi il comportamento di una Stazione appaltante che, a seguito dell’intento dell’aggiudicatario di rinunciare alla sottoscrzione del contratto perché le prestazioni richieste si erano rivelate troppo onerose sia rispetto al prezzo offerto sia, prima ancora, alla base d'asta, ha provveduto ad escutere la cauzione provvisoria

Nella fattispecie in esame è indubbio che il ricorrente fosse a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull'esecuzione della prestazione in gara e, ciò nonostante, abbia presentato, consapevolmente e volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa offerta, prestando altresì la cauzione provvisoria. In definitiva si è impegnato alla sottoscrizione del contratto nell'ipotesi di aggiudicazione, ipotesi che poi si è verificata.

Di conseguenza non si riscontrano ragioni, né giuridiche né fattuali, che giustifichino il sottrarsi all'impegno di concludere il contratto da parte della ditta che, dopo aver espressamente dichiarato quanto sopra, era risultata aggiudicataria per aver offerto un ribasso del 20,15% sull'importo a base d'asta.

Di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito un significativo passaggio tratto dalla sentenza numero 838  del  31 maggio 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

<< Ricorrente Graziantonio - impresa edile, dopo essersi aggiudicata l’appalto per la costruzione di un campo sportivo, con il ribasso del 20,15%, ha comunicato al committente Comune di Manfredonia di rinunciare perché le prestazioni richieste si erano rivelate troppo onerose sia rispetto al prezzo offerto sia, prima ancora, alla base d'asta.

Con nota 10 maggio 2001 prot. 16757, il Responsabile del procedimento, ing preannunciava allora l’escussione della cauzione provvisoria che ai "sensi dell'art. 30 della legge 109/94 e s.m., …copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario”.

La ditta impugna tale atto, alla stregua di numerose censure, attraverso le quali tende a dimostrare che il progetto esecutivo da realizzare non era completo e idoneo e non si presentava economicamente fattibile; in particolare, dagli stessi atti emergeva una forte sottostima dei costi, soprattutto in riferimento alla copertura in legno lamellare. Secondo la tesi attorea, perciò, la rinuncia all'appalto era giustificata; al contrario, un’eventuale esecuzione del contratto alle condizioni proposte avrebbe comportato un’ingiustificata locupletazione dell’Amministrazione. Il tutto poi aggravato dal rifiuto del Comune di rivedere la propria analisi dei prezzi, come risultante dal computo metrico, opposta alle sollecitazioni in tal senso della ricorrente.

L’istanza cautelare veniva rigettata con ordinanza 29 agosto 2001 n. 820, confermata dal Consiglio di Stato, Sezione quinta, 30 ottobre 2001 n. 5846.

2. Le censure dedotte sono infondate.

L'Amministrazione municipale ha invero correttamente applicato l'articolo 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, secondo il quale "L'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall'impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita non appena avvenuta l'aggiudicazione".

Il ricorrente muove da una concezione esclusivamente "sanzionatoria" dell'incameramento della cauzione provvisoria che, invece, la più recente giurisprudenza amministrativa ricostruisce come garanzia della serietà e affidabilità dell'offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l'attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione dell'appalto (Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746; 11 maggio 2009 n. 2885; 11 dicembre 2007 n. 6362; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098; 30 gennaio 2006 n. 288; Sez. V, 9 settembre 2005 n. 4642; 30 giugno 2003 n. 3866; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 24 ottobre 2008 n. 2373; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 10 marzo 2010 n. 2646).

Nella fattispecie in esame è indubbio che il ricorrente fosse a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull'esecuzione della prestazione in gara e, ciò nonostante, abbia presentato, consapevolmente e volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa offerta, prestando altresì la cauzione provvisoria. In definitiva si è impegnato alla sottoscrizione del contratto nell'ipotesi di aggiudicazione, ipotesi che poi si è verificata.

Invero il bando di gara prevedeva esplicitamente, a pagina 3, n. 3, che il concorrente dichiarasse

"a) di avere esaminato gli elaborati progettuali, compreso il computo metrico;

b) di essersi recato sul luogo di esecuzione dei lavori;

c) di aver preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, delle cave eventualmente necessarie, delle discariche autorizzate, nonché di tutte le condizioni generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati e i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto".

Di conseguenza non si riscontrano ragioni, né giuridiche né fattuali, che giustifichino il sottrarsi all'impegno di concludere il contratto da parte della ditta che, dopo aver espressamente dichiarato quanto sopra, era risultata aggiudicataria per aver offerto un ribasso del 20,15% sull'importo a base d'asta.

Il ricorso, pertanto, dev’essere respinto siccome infondato.

Non occorre statuire sulle spese di giudizio, non essendosi costituite le parti intimate.>>