lunedì 20 maggio 2013

interazioni fra tassatività delle cause di esclusione e regolarizzazione della cauzione provvisoria

solo dopo il 14 maggio 2011_data di entrata in vigore del principio della tassatività delle cause di esclusione_ le irregolarità connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possono legittimare l’esclusione dalla gara


La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che il cosiddetto dovere di soccorso istruttorio – e cioè la possibilità di integrare la documentazione lacunosa – non è possibile in presenza di una previsione di gara il cui rispetto è imposto chiaramente a pena di esclusione ovvero di una clausola che contempla il deposito di un elemento essenziale (Cons. Stato, sez. V, 15 settembre 2009, n. 5503; Id., 8 settembre 2008, n. 4252).

Nel caso di specie mancano entrambi i requisiti di tipo negativo: il rispetto della previsione del disciplinare era chiaramente previsto a pena di esclusione; la prestazione di garanzia costituisce un elemento essenziale.

Ne consegue che correttamente la stazione appaltante, come già affermato dal primo giudice, non avrebbe potuto consentire di rivedere il contenuto della fideiussione per adeguarlo alle prescrizioni della lex specialis, il che avrebbe alterato la regola della par condicio delle imprese.

Né per pervenire ad una diversa conclusione si può richiamare, come fatto dall’appellante nella memoria del 17 ottobre 2012, le sentenze di questo Consiglio che hanno ritenuto sanabile o regolarizzabile la prestazione relativa alla cauzione provvisoria.

Tali sentenze hanno, infatti, fatto applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall’art. 4, comma 2, lettera d) del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, il quale ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione che sono esclusivamente quelle previste dal codice e dal regolamento, nonché quelle giustificate, tra l’altro, dalla mancanza di elementi essenziali dell’offerta. Si è, inoltre, stabilito che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Alla luce di questa nuova normativa si è ritenuto che le irregolarità connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possa legittimare l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).

Tale orientamento, come riconosce la stessa giurisprudenza che di esso ha fatto applicazione, non è, però, applicabile, a prescindere da ogni altra valutazione relativa alla possibile qualificazione della prestazione di garanzia come elemento essenziale, ai procedimenti amministrativi che si sono svolti, come quello in esame, anteriormente all’entrata in vigore della nuova disposizione (Cons. Stato, Sez. III, n. 493 del 2012, cit.).

tratto dalla decisione numero 6563 del 20 dicembre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

ECCO IL COMMENTO ALLA SENTENZA DI PRIMO GRADO

<<Che cosa obbligatoriamente deve fare la Stazione Appaltante se una cauzione provvisoria non è conforme alle prescrizione della lex specialis di gara?

Non vi è dubbio che le caratteristiche di validità e di operatività della cauzione provvisoria siano da ritenersi a pena di esclusione in  conseguenza della funzione propria che tale garanzia assolve nella logica del confronto concorrenziale, ossia assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta e dell’impegno assunto  dall’impresa concorrente fin dalla fase di partecipazione, obiettivo che risulterebbe inevitabilmente vanificato laddove si potesse senza  conseguenza alcuna, consentire il venir meno o l’attenuarsi della efficacia della garanzia a tal fine prestata


Il Tar Campania, Napoli, con la sentenza numero 5337 del 17 maggio 2007 afferma la legittimità di un’esclusione di una ditta da una procedura ad evidenza pubblica per evidenti carenze della cauzione provvisoria

In particolare il bando stabiliva che:

<con riferimento alla documentazione da inserire nella busta A) fa riferimento, al punto 6), ad una cauzione provvisoria valida per almeno centottanta giorni successivi al termine di presentazione delle offerte, con espressa rinuncia al beneficio di preventiva escussione ed operatività entro quindici giorni  a semplice richiesta scritta della stazione appaltante; al riguardo la comminatoria di esclusione è indicata sia nella frase che introduce l’elencazione della documentazione da inserire nella busta A), sia nell’ultima proposizione che riguarda tali documenti in cui  è prevista l’estromissione laddove la domanda di partecipazione, le dichiarazioni e la documentazione non contengano quanto espressamente richiesto.>

in considerazione del fatto che:

<posta l’efficacia escludente delle richiamate prescrizioni afferenti la cauzione provvisoria,  si deve evidenziare che ciascuna di esse presenta autonoma rilevanza al fine  di assicurare alla garanzia fideiussoria l’evidenziata funzione di serietà ed affidabilità; ne consegue che la mancanza di una sola di tali caratteristiche costituirà autonoma causa di inidoneità della polizza e quindi  valida ragione di esclusione.>

in considerazione del fatto che un’impresa si presenta invece con una cauzione provvisoria:

<la cauzione provvisoria è stata ritenuta inadeguata per due ragioni, l’una afferente la durata della sua validità, l’altra per il termine di operatività che era maggiore di quanto richiesto dalla lex  specialis  di gara; infatti, quest’ultimo era stato indicato in quindici giorni come risulta dall’art. 4 delle condizioni generali di assicurazione e non anche in trenta giorni come invece prescritto dalla disciplina di gara.

Orbene, parte ricorrente ha proposto motivi di doglianza solo avverso la prima di tali proposizioni, per cui, in ogni caso, l’esclusione resterebbe valida, in quanto sorretta dalla ritenuta inadeguatezza del termine di operatività della fideiussione, aspetto giammai contestato e sufficiente a giustificare l’impugnato provvedimento  di estromissione.

In ogni modo, l’argomentazione addotta dalla Commissione relativamente  al minor termine di validità della garanzia appare comunque conforme alla legge di gara; infatti, sia il bando che il disciplinare – diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente che ha parlato  al riguardo  di prescrizione  di dubbia portata – fissavano chiaramente il termine di validità in centottanta giorni decorrenti dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ossia dal 2.3.2006 e quindi alla data del 2.9.2006; invece, la  polizza di parte ricorrente aveva come termine di validità quello del 9.8.2006 e quindi una scadenza anteriore a quella richiesta>

L’adito giudice ritiene corretta l’esclusione della ricorrente e pertanto ne rigetta il ricorso

<il provvedimento di esclusione si fonda anche sulle anomalie e difformità della cauzione provvisoria che autonomamente sono in grado di sorreggerlo, per cui  alcuna utilità riceverebbe parte ricorrente da  un eventuale accoglimento della censura in esame.>

a cura di Sonia Lazzini>>


decisione numero 6563 del 20 dicembre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Nessun commento:

Posta un commento