il rinvio alla vecchia Legge Merloni e non codice contratti, fa escludere una provvisoria come da dm 123_2004

ATTENZIONE ALL'USO DELLE POLIZZE TIPO_il rinvio ad una Legge abrogata_la vecchia Merloni_non garantisce efficacia all'impegno ad emettere la definitiva_meglio specificarlo in appendice con riferimenti all'articolo 113 del codice dei contratti

non è sufficiente la seguente dicitura << inoltre il garante si impegna nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 30, comma 2, della l. n. 109/1994>>

il rinvio operato nella polizza sottoscritta allo schema-tipo approvato con d.m. n. 123 del 2004, nonché il rinvio, ulteriore, di quest’ultimo al disposto di cui all’art. 30 comma 2 dell’ormai abrogata legge n. 109 del 1994, non consentono, ove a tutto concedere si voglia ritenere idonea la produzione di una polizza con clausole per relationem o con rinvio ad una legge comunque abrogata, di considerare rispettata l’ulteriore prescrizione contenuta nel bando - e nella legge stessa (combinato disposto artt. 75 e 113 d. lgs. n. 163 del 2006) - secondo cui la garanzia definitiva deve avere durata fino “al collaudo dei lavori”.

Detta previsione non può ritenersi comunque rispettata sulla base dei rinvii normativi contenuti, come detto, nello schema-tipo: l’incompletezza della garanzia prodotta all’atto della partecipazione alla gara ha reso illegittima l’integrazione documentale e la contestuale ammissione della Controinteressata 2 la quale andava indubbiamente esclusa.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 75 del 28 marzo 2013 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo