è fonte di escussione della cauzione provvisoria non aver dichiarato, come da lex specialis, tutti i i precedenti penali

Con il secondo motivo di gravame, parte ricorrente volge le proprie doglianze avverso le sanzioni accessorie irrogate dalla stazione appaltante (escussione della cauzione, segnalazione alla A.V.L.P. e cancellazione temporanea dall’Albo fornitori),

adducendo l’inapplicabilità di dette sanzioni laddove l’omissione da parte del concorrente derivi da un errore circa l’interpretazione del bando di gara ed il requisito mancante sia nondimeno posseduto.

Anche la suesposta questa doglianza è insuscettibile di essere accolta avendo, al riguardo, la giurisprudenza, anche di questo Collegio, definitivamente chiarito che in tema di gare d’appalto, allorché sia stata omessa la dichiarazione circa la condanna subita dal rappresentante del concorrente, condanna che, rientrando fra quelle individuate dall’art. 38 d.lgs. 163/06, non riguardi un reato nelle more estinto ai sensi e per gli effetti dell’art. 676 c.p.p., non rileva l’ignoranza o la buona fede del soggetto tenuto alla dichiarazione, ed è pertanto legittimo, oltre che il provvedimento di esclusione, anche l’irrogazione delle sanzioni accessorie (cfr., T.A.R. Veneto, sez. I, 10.09.2010, n. 4681).

si legga anche

sentenza numero 4681 del 10 settembre 2010 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

E’ legittimo il provvedimento di esclusione, nonché l’irrogazione delle sanzioni accessorie quale l’escussione della cauzione provvisoria, la cui applicazione interviene anche in caso di omessa dichiarazione in ordine ai requisiti di carattere generale

non rileva l’ignoranza o la buona fede del soggetto tenuto alla dichiarazione di cui all’articolo 38 del codice dei contratti

l’art. 38, comma 1 lett. c) e comma 2 del D.lgs. n. 163/2006  richiede che vengano dichiarate le condanne subite per i reati ivi specificatamente elencati nonché quelle conseguenti a reati gravi in danno dello Stato o della Comunità incidenti sulla moralità professionale;

Ricorso per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dell'atto prot. n. 11051 dd. 29.6.2010 con il quale la resistente ha comunicato alla ricorrente l'esclusione dalla gara della stessa e l'intervenuta aggiudicazione definitiva dell'appalto alla controinteressata, facendo altresì presente che si sarebbe proceduto ad escutere la cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente ed alla segnalazione del fatto all'Autorità di Vigilanza intimata; del provvedimento della parte intimata dd. 25.6.2010 di relazione sulle verifiche effettuate successivamente sulle dichiarazione rilasciate in sede di gara; del verbale della seduta di gara dd. 25.6.2010 con il quale la parte intimata, procedendo all'esclusione della ricorrente, ha rideterminato la soglia di anomalia ed aggiudicato in via provvisoria la gara alla controinteressata; della delibera del Consiglio di Amministrazione della parte intimata di conferma dell'esclusione dalla gara della parte ricorrente; del provvedimento prot. n. 11050 dd. 29.6.2010 con il quale si è proceduto alla segnalazione all'Autorità intimata, con riguardo al fatto che ha dato origine all'esclusione della ricorrente dalla gara; nonchè di ogni atto annesso connesso o presupposto.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Disattesa l’eccezione di tardività del ricorso, in quanto il ricorso è stato notificato (entro il termine di legge, in data 29.7.2010) ai sensi del disposto di cui all'art. 3, comma 3, della citata legge n. 53/1994, il quale, quanto agli effetti della notificazione effettuata dall'avvocato a mezzo del servizio postale, rinvia all'art. 4 della legge n. 890/1982, che a sua volta riguarda la notificazione degli atti processuali a mezzo posta.

In base a tale disposizione la notificazione effettuata dall'avvocato a mezzo del servizio postale si perfeziona in maniera analoga a quanto avviene nel caso della notifica a mezzo servizio postale da parte dell'ufficiale giudiziario, con anticipazione del momento perfezionativo della notifica all’atto della consegna del plico alle poste.

Passando quindi ai profili di merito, visto l’art. 38, comma 1 lett. c) e comma 2 del D.lgs. n. 163/2006, il quale richiede che vengano dichiarate le condanne subite per i reati ivi specificatamente elencati nonché quelle conseguenti a reati gravi in danno dello Stato o della Comunità incidenti sulla moralità professionale;

viste altresì le previsioni del bando che si sono richiamate alle previsioni contenute nell’art. 38;

visto il parere reso dall’Autorità di Vigilanza, di cui alla Determinazione n. 1/2010, secondo il quale “Gli operatori economici hanno l’obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c)”, in quanto “la valutazione della gravità della condanna dichiarata, e della sua incidenza sulla “moralità professionale”, non è rimessa all’apprezzamento dell’impresa concorrente ma alla valutazione della stazione appaltante”;

dato atto che nella specie è stata omessa la dichiarazione circa la condanna subita dal rappresentante della mandante, condanna che, rientrando fra quelle individuate dall’art. 38, non riguarda un reato nelle more estinto ai sensi e per gli effetti dell’art.676 c.p.p.;

che al riguardo specifico non rileva l’ignoranza o la buona fede del soggetto tenuto alla dichiarazione;

che pertanto è legittimo il provvedimento di esclusione, nonché l’irrogazione delle sanzioni accessorie, la cui applicazione interviene anche in caso di omessa dichiarazione in ordine ai requisiti di carattere generale (cfr. T.A.R. Veneto, I, n. 1554/2010);

il ricorso va respinto.

a cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla sentenza  numero 493 del 3 aprile 2013 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia