l'omessa presentazione della cauzione provvisoria comporta l'esclusione dalla procedura

deve ritenersi legittima l’esclusione a causa della omessa presentazione dalla cauzione provvisoria, richiesta dalla “lex specialis” a pena di esclusione

correttamente la difesa dell’appellante soggiunge che Controinteressata, tenuto conto delle diverse modalità alternative di presentazione della cauzione non irragionevolmente previste dalla normativa di gara (e che il TAR Molise non sembra avere adeguatamente considerato) , era in grado di scegliere modalità di presentazione della garanzia a corredo dell’offerta tali da osservare le prescrizioni della “lex specialis” , e che le altre partecipanti hanno regolarmente presentato la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria

la normativa di gara non imponeva il versamento della cauzione provvisoria solamente presso la Tesoreria di Isernia, ma garantiva la possibilità di eseguire il versamento suddetto presso una qualsiasi Sezione di Tesoreria dello Stato;

-nella procedura in esame, diversamente da quanto affermato dal TAR, non si è dunque venuta a creare alcuna “discriminazione ingiustificata non collegata funzionalmente all’interesse pubblico perseguito, in palese contrasto con quanto previsto dalla “lex specialis” di gara”, né è stata prevista alcuna prescrizione di impossibile osservanza, richiedendosi soltanto, alle imprese partecipanti, un onere di diligenza non particolarmente complesso relativamente alla presentazione della documentazione imposta dalle disposizioni di gara a pena di esclusione

passaggio tratto dalla decisione numero 1367  del 12 marzo  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

il Giudice di primo grado:

-ha rilevato in via preliminare che il bando di gara “richiedeva, a pena di esclusione, in conformità a quanto previsto dall’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006, la quietanza della cauzione, da prestarsi, a scelta dell’offerente: 1.- con versamento in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice; 2.- con fideiussione bancaria o assicurativa rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze”;

-ha quindi osservato che Controinteressata, “quanto alla modalità di cui al punto 1., ha dedotto, senza efficace contestazione, di non aver potuto ottenere dai soggetti abilitati le garanzie bancarie o assicurative richieste; quanto a quella di cui al punto 2., ha prodotto una dichiarazione resa dal direttore dell’agenzia di Isernia dell’Unicredit s.p.a. dalla quale si desume che, dal 1.1.2011, la medesima società non era più in grado di operare come tesoreria della Provincia di Isernia; ed ha, altresì, prodotto 2 dichiarazioni scritte da persone informate dei fatti (che possono valere, in assenza di specifica contestazione, come presunzioni semplici,) dalle quali emerge che non era fruibile il servizio di tesoreria neanche presso il nuovo concessionario”, argomentando perciò che l’Amministrazione provinciale, “non curandosi, di fatto, di rendere possibile una delle due modalità consentite dall’articolo 75 cit. per la presentazione della cauzione, … ha impedito illegittimamente la partecipazione a quei soggetti economici, come la ricorrente, che non hanno potere contrattuale tale da ottenere le garanzie da banche o assicurazioni private, realizzando così una discriminazione ingiustificata e, peraltro, non collegata funzionalmente al interesse pubblico” : di qui la fondatezza del ricorso e l’accoglimento del medesimo;

-la Provincia di Isernia ha appellato la sentenza chiedendone la riforma;

-con ordinanza n. 3672 del 30.8.2011 la Sezione, considerando che “il bando (p. III. 1.1.) e in particolare il “foglio prescrizioni” indicano tra gli istituti autorizzati al rilascio della cauzione provvisoria “una sezione di Tesoreria dello Stato”, e quindi della Banca d’Italia e che, pertanto, deve ritenersi irrilevante l’asserita indisponibilità della banca autorizzata a gestire il servizio di tesoreria della provincia di Isernia o della nuova banca concessionaria , (e) che l’inosservanza relativa alla mancata presentazione della cauzione costituisce causa di esclusione dalla gara”, ha accolto l’istanza cautelare e, per l’effetto, ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata (i lavori di costruzione della piscina provinciale di Controinteressata 2 –loc. Capanna sono stati ultimati nell’ottobre del 2011 e l’apertura dell’impianto al pubblico, da parte dei gestori, è avvenuta il 3.11.2011) ;

-l’appello è fondato e va accolto e la sentenza va riformata: il ricorso di primo grado andava infatti respinto, data la legittimità della disposta esclusione di Controinteressata dalla procedura;

-va “in primis” richiamata la sopra trascritta “lex specialis” di gara –Sezione III, p. III.1.1. , con particolare riferimento alla lettera a) -“cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del d. lgs. n. 163 / 2006 pari ad € 20.000,00 (ventimila/00), costituita alternativamente a) da versamento in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice…”; e va precisato che il foglio di prescrizioni, allegato al bando –art. 3, Busta n. 1. , punto 2. , nel disciplinare il contenuto della Busta n. 1 prevedeva che “tale busta dovrà contenere, a pena di esclusione, la seguente documentazione : … 2) quietanza

del versamento in contanti o in titoli del debito pubblico presso una Sezione di

Tesoreria dello Stato o presso aziende di credito autorizzate ovvero fideiussione bancaria…

Qualsiasi írregolarità di natura formale e sostanziale del documento in parola costituisce causa di esclusione dalla gara”;

-come è stato correttamente anticipato dalla Sezione nella fase cautelare del giudizio di appello, la “lex specialis di gara, con formulazione assai chiara, indicava tra gli istituiti autorizzati al rilascio della cauzione provvisoria “una Sezione di Tesoreria dello Stato”, vale a dire una sede della Banca d’Italia, con la conseguenza che la ricorrente ben avrebbe potuto provvedere al pagamento richiesto versando la cauzione provvisoria presso la Sezione di Tesoreria dello Stato di Campobasso, dovendosi quindi ritenere irrilevante, da un lato, la inesistenza, in Isernia, della Sezione di Tesoreria dello Stato e, dall’altro, l’asserita cessazione del servizio di tesoreria provinciale, da parte di Unicredit s.p.a. , alla data del 31.12.2010;

-la normativa di gara non imponeva il versamento della cauzione provvisoria solamente presso la Tesoreria di Isernia, ma garantiva la possibilità di eseguire il versamento suddetto presso una qualsiasi Sezione di Tesoreria dello Stato;

-nella procedura in esame, diversamente da quanto affermato dal TAR, non si è dunque venuta a creare alcuna “discriminazione ingiustificata non collegata funzionalmente all’interesse pubblico perseguito, in palese contrasto con quanto previsto dalla “lex specialis” di gara”, né è stata prevista alcuna prescrizione di impossibile osservanza, richiedendosi soltanto, alle imprese partecipanti, un onere di diligenza non particolarmente complesso relativamente alla presentazione della documentazione imposta dalle disposizioni di gara a pena di esclusione;

-correttamente la difesa dell’appellante soggiunge che Controinteressata, tenuto conto delle diverse modalità alternative di presentazione della cauzione non irragionevolmente previste dalla normativa di gara (e che il TAR Molise non sembra avere adeguatamente considerato) , era in grado di scegliere modalità di presentazione della garanzia a corredo dell’offerta tali da osservare le prescrizioni della “lex specialis” , e che le altre partecipanti hanno regolarmente presentato la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria;

-in conclusione, deve ritenersi legittima l’esclusione di Controinteressata a causa della omessa presentazione dalla cauzione provvisoria, richiesta dalla “lex specialis” a pena di esclusione;

- l’appello va pertanto accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va respinto;